（三）比较与借鉴
大陆法系与英美法系国家关于起诉的效力是有所区别的。大陆法系国家一般在民事诉讼法典和实体法中明确规定起诉的效力，在理论上提出和发展了诉讼系属理论。英美法系国家，在法律渊源方面具有多元性，其民事诉讼规则中一般没有关于起诉效力的直接规定。大陆法系国家起诉最重要的效力是禁止重复起诉，英美法系国家则通过判例发展了既判力与间接不可否认原则。“既判力与间接不可否认是指就某项诉讼原因的实质作出的终局判决，对试图在同一法院系统内就同一诉讼原因重新起诉时产生的效力。不问在第一次诉讼中实际争讼的是哪些争执点，对同一诉讼原因不得再一次争讼。”[67]根据此原则，法院就某项诉讼作出了终局、实质性的判决，当事人对同一诉讼原因不得再一次争讼。为了减轻法院的司法负担，维护生效判决的稳定性，避免就同一事项作出前后互相矛盾的判决，两大法系民事诉讼都体现了禁止重复诉讼，维护判决既判力的要求。同时，两大法系在诉的要素的固定方面亦有差异。大陆法系国家比较强调诉的要素的恒定，如当事人的确定、诉讼标的的确定和法院管辖的恒定。英美法系国家基于纠纷一次解决的理念，在诉的要素的确定方面更灵活。以当事人的确定为例，大陆法系国家民事诉讼的特征是规范出发型，能够成为诉讼当事人的，只能是实体法上的权利人与义务人，这决定着诉讼采用两当事人对立主义的构造，因此，诉讼系属后当事人就确定了。英美法系国家民事诉讼的特征是事实出发型，在事实出发型诉讼之下，从事件中发现法就成为其诉讼的基础，诉讼当事人就是所有的事件相关人，所以当事人的确定比大陆法系更灵活。[68]而我国由于本身缺乏起诉权系程序性人权的理念，没有给予起诉权应有的法律定位，加之长期以来诉讼理论习惯和满足于释解法条，有时还将受理与政治问题联系在一起，使起诉权效力理论无法或不敢深入下去，内容简约。而只有精细的规则才能赋予和更好地保障当事人的起诉权。因为“一个好的诉讼规则将精确规定诉讼过程，并详细规定程序参与人的权利。同样也可防止某个参与人滥用诉讼的可能性。这样的预防是必要的，因为法官、当事人和律师都是人，不同的时间状态下，可能这次担心法院，下一次也许就更担心当事人和他的代理人。这种担心与关于程序的诉一样，很少有完全消失的时候。在国家权力超强的时代，国家必然不信任当事人，并且当事人的怀疑也针对国家。”[69]
我国应当借鉴大陆法系起诉效力特别是诉讼系属的理论与立法，具体内容包括以下两个方面：
（1）起诉的诉讼系属及其诉讼法上的效力。
在传统民事诉讼理论中，特别是在大陆法系国家和地区的民事诉讼中，诉讼系属是一个耳熟能详的法律概念，它反映了某个诉讼现正处于某个法院的审理过程中，是对诉讼自起诉时起至诉讼终结之整个诉讼过程的高度概括。[70]我国立法规定民事诉讼由若干个诉讼阶段组成，例如起诉与受理、审理前的准备、开庭审理、评议与宣判等，但其中任何一个阶段都不能说明从原告起诉时起至诉讼终结这一过程与状态，也就不能合理地解释这一过程和状态所具有的法律效果，有必要在理论和立法上引入诉讼系属这一概念。
关于诉讼系属发生的时间，一般认为，应当以起诉之时为诉讼系属的发生时间，具体来说，如果是以书面方式起诉，自起诉状送交于法院时而发生诉讼系属；如果是口头方式起诉，自法院书记官作成笔录时发生诉讼系属；如果是在言词辩论时起诉的（例如诉之变更、追加、反诉），则以言词陈述起诉之时发生诉讼系属。[71]根据日本的民事诉讼理论和立法，通说认为自起诉之时即发生诉讼系属是比较妥当的解释，而不应当以起诉状副本送达于被告之时为准，因为第147条规定时效的中断或者其他为遵守法律上期间所必须的审判上的请求，是在起诉之时或者将诉之变更的申请提交于法院之时即发生效力。[72]《德国民事诉讼法》第253条和第261条则明确规定起诉后即发生诉讼系属，而起诉是以诉状送达时为准，因而在德国，诉状送达时即认为是诉讼的开始并产生诉讼系属的效力。[73]从各国的法律规定来看，诉讼系属因终局判决的确定、达成诉讼上的和解、当事人撤回诉讼、当事人死亡无人承受诉讼或依法律规定视为当然终结等原因而消灭。[74]我国现行民事诉讼法规定了一个独立的受理阶段，其意旨似乎是不经过法院的立案审查阶段，诉讼程序就没有真正开始，学界通说也认为受理后才发生诉讼系属的效力，但根据我国《民法通则》第140条的规定，当事人提起诉讼时即发生诉讼时效中断的效果，两者相矛盾。解决这一问题的合理途径是：应当规定从起诉时起即发生诉讼系属，同时废除现行审查受理制度、实行立案登记制并完善驳回起诉制度，这样有利于保障当事人的起诉权。
诉讼因原告诉之提起而系属于法院后，法院对该诉讼负有予以审理和裁判的义务，当事人在诉讼中可以自由地提出攻击防御方法，第三人在一定条件下可以参加该诉讼等。这些是诉讼系属在诉讼法上所发生的一般效果，除此之外，大陆法系的民事诉讼法一般还规定，诉讼系属还发生受诉法院的管辖恒定、当事人的确定与恒定、诉讼标的之恒定、禁止重复起诉等效果。[75]诉讼系属后，所生上述各种诉讼法上的效果之规定，目的是维持诉讼程序之安定与进行之顺利。否则，诉讼程序将随时因管辖、当事人、诉讼标的等各种因素的变动，而发生混乱情况，无从顺利进行。其影响所及不仅对当事人双方不利，且有害于公益。[76]以下分别简要阐述诉讼系属所生的诉讼法上的效力：
第一，受诉法院的管辖恒定。确定法院的管辖，以起诉时为准。诉讼系属时，受诉法院如果有管辖权，那么该法院就始终有管辖权。在诉讼进行过程中，即使据以确定管辖的情况发生了变化，例如被告的住所地发生变更等，受诉法院的管辖权并不因此受到影响，也就是说，受诉法院并不因为情况的变化而丧失对该诉讼的管辖权。这一效果在理论上一般称为管辖恒定原则。我国现行民事诉讼法并没有确立管辖恒定原则。《适用意见》第34、35条规定：“案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院”。它以列举的方式部分地规定了管辖恒定之效果。这一解释性规定虽然在一定程度上消弭了立法上的缺陷，但正如有学者所指出的，由于上述司法解释将确定管辖权的基准时界定在法院受理案件之时，而不是当事人起诉之时，并且仅仅是关涉地域管辖恒定之适用，而未涉及级别管辖恒定问题，因而其缺漏之处仍然是显而易见的。[77]笔者认为，我国民事诉讼法对于一般民事案件应当实行立案登记制，明确规定诉讼系属的时点和管辖权的确定以起诉时为准。
第二，当事人的确定与恒定。诉状中所载的原告、被告即为本案的当事人，诉讼因原告起诉而系属于法院后，本案的当事人即因之确定，如将原告或被告变更，即属于诉的变更。另外，诉讼系属还产生当事人恒定的效果。所谓当事人恒定，是指除法律有特别规定外，在诉讼系属后，当事人将诉讼标的之法律关系移转于第三人时，对诉讼亦无影响。
第三，诉讼标的之恒定。诉讼系属后，原告不得随意将原诉变更或追加他诉，这一效果称为诉讼标的之恒定。规定诉讼系属具有这一效果，目的在于更好地为被告提供程序保障，避免原告对被告造成诉讼突袭，同时也可减少诉讼迟延。在法律有明文规定的情形下，则可以允许诉讼标的的变更，例如《德国民事诉讼法》第263条规定：“诉讼系属后，在被告同意或法院认为有助于诉讼时，准许为诉之变更”《日本民事诉讼法》第143条规定：“原告以不变更请求的基础为限，在口头辩论终结之前，可以变更请求或者请求的原因。但是，由此而使诉讼程序显著拖延的，则不在此限。”诉讼系属不仅发生诉讼标的恒定的效果，而且诉讼标的之价额（或称金额）也因诉讼系属而恒定。所谓诉讼标的价额之恒定，是指计算诉讼标的价额，应以起诉时的价额为准，诉讼系属后，关于该诉讼标的价额的核定，不因起诉后物价涨落而受影响。[78]
第四，禁止重复起诉。禁止重复起诉，是指诉讼系属后，当事人不得就已经起诉的事件，向法院再行起诉。如果当事人对已经诉讼系属的事件再行起诉的，法院应以诉不合法为由裁定驳回。禁止重复起诉的立法目的，主要是为避免法院就同一诉讼重复审判而造成诉讼的不经济与发生前后判决的矛盾，又为保护被告，避免强迫被告为不必要的诉讼。有无重复起诉的判断标准，通说认为以当事人的同一和诉讼标的之同一两个方面之考虑为标准。[79]禁止重复起诉是诉讼系属所生的尤为重要的效果，即当事人已就某一纠纷提起诉讼后，禁止该当事人或对方当事人再以同一诉讼标的向法院起诉。
禁止重复起诉与一事不再理是何关系？张卫平教授认为，一事不再理的积极作用是：一个案件经过法院的审理，判决生效后，其他的法院就不能够再受理和进行审理；消极作用是：当事人不能就同一案件再行起诉，起诉了法院也不受理。既判力的作用在于已经生效的判决排斥其他法院再次受理和两次判决，禁止重复起诉则彻底排除了其他法院能够作出审理和判决的可能性。[80]也就是说，一事不再理原则包括既判力的消极效力和诉讼系属效力（体现为禁止重复起诉）两个方面的内容。
我国《民事诉讼法》第115条第5项规定：“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外。”现行法中规定了已经作出生效判决的，当事人只能申诉，这是基于法院判决的既判力。但如果没有作出生效判决时怎么办？民事诉讼法没有明确规定禁止重复起诉。《适用意见》第33条则从确定法院管辖权的角度规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。”这一规定虽然部分地具有禁止重复起诉的作用，但并不能涵盖禁止重复起诉原则的全部内容。因为，禁止重复起诉首先是对当事人所产生的效果，然后才是禁止法院的重复立案问题，而上述规定并没有直接反映出诉讼系属对当事人所产生的效力。而且禁止重复起诉之效果应当从诉讼系属之时，也即起诉时起产生，但上述条款是在现行立法规定有单独的法院受理阶段之条件下予以适用的，因而从严格的意义上来讲，它并不能产生从起诉时起即禁止当事人重复起诉的法律效果。[81]因此，我国全面修改民事诉讼法时应当确立禁止重复起诉，可以规定：对于诉讼系属中的案件，当事人不得重复提起诉讼。
按照我国《民事诉讼法》第115条第5项的规定，除撤诉案件可以重新起诉及受理外，对于其他判决、裁定已经发生法律效力的案件，不论是否经过实体审理都是只能按照申诉处理。此规定没有区分实体性的判决与程序性的裁定，存在缺陷和漏洞，注释中的案例[82]反映了此问题。为了弥补此缺陷，保障当事人的起诉权，《适用意见》第142条中规定：“裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，人民法院应予受理。”此案A公司第一次提起诉讼时因主体不适格而被驳回起诉，案件尚未进入实体审理程序，根本未做实质性裁决，A公司在取得主体适格的证据后可以重新提出诉讼，法院应予受理，案件才首次进入实体审理程序，因此不存在对一事进行两次审理的情况，不属于一事不再理的适用范围之列。
司法实践中，当事人重复起诉的主要类型有：一是选择性管辖下的重复起诉。对案件具有管辖权的法院不唯一，一方当事人起诉后，对方当事人又以同一民事法律关系或同一法律事实，向另一法院起诉，多见的是当事人各自向其住所地法院起诉，从而使法院之间发生管辖权争议。二是任意管辖协议下的重复起诉。当事人在以书面形式约定管辖法院时作出“由原告住所地法院管辖”、“由守约方住所地管辖”等看似明确、实则多元的任意性管辖约定，导致多头受理现象的出现。三是放弃反诉下的重复起诉。有的案件中，本诉被告本可以本诉的原告作为被告，直接向受理本诉的法院提起反诉。但本诉被告暂不提起反诉，而在本诉审结后再向其他有管辖权的法院另行起诉，或者不切实际地扩大诉讼标的额，跨越级别管辖界限，向上级法院起诉，以规避本诉法院的管辖。四是违法受理下的重复起诉。个别情况下，有的法院明知外地法院已依法受案，仍以同一事实、理由重复立案，甚至更改立案时间，以对抗外地法院的受理。[83]从当事人的角度看，重复起诉是为了寻求先诉案件之外的利益保护途径。有的当事人被起诉后却无心应诉，转而向所在地或有关系的法院进行起诉，其原因是为了寻求地方保护主义，传统人情世俗观念使当事人坚信人熟好办事，法官素质不平衡使有的当事人不信任相对落后地区的法院和法官。从法院方面看，“一事再理”即法院受理重复起诉，甚至争取管辖权，是“为当地经济建设保驾护航”和人情关系等地方保护主义所致，是对法院居中裁判职能的偏离。但受理重复起诉的法院可能就同一案件作出不同裁判，将会损害司法的统一性、严肃性和权威性。解决的办法是：“法官在向被告送达起诉状副本和应诉通知后，如果被告抗辩已先行在其他法院起诉并提出管辖权异议，法官应主动与先诉法院取得联系，确认案件是否已经受理的事实。在确定案件已被其他法院受理后，应立即裁定被告管辖权异议成立，驳回原告的起诉；上级法院在处理下级法院间因当事人重复起诉引起的管辖争议过程中，应查明事实，依法确认案件的管辖权，对恶意争取管辖权的法院要予以惩戒，对负领导责任和直接责任的人员要依法依纪予以处理。”[84]此外，引入诚实信用原则作为排斥重复起诉的重要措施，规制滥用起诉权，建议在全面修改民事诉讼法时确立诚实信用原则和完善管辖制度。
第五，提起反诉之准许。诉讼系属后，被告可以提起反诉。从有关国家和地区的规定来看，被告提起反诉，须在诉讼系属后，言词辩论终结前向本诉所系属的法院提出，并且一般应当与本诉的标的或防御方法有关联。[85]
（2）起诉的实体法上的效力。
一方面，起诉是当事人要求国家行使审判权，并产生以上诉讼法上的效力或效果；另一方面，起诉是当事人就诉的内容（即诉讼上的请求）主张实体法上的权利，故亦发生实体法上的效力。至于有哪些实体法效果，则取决于各国实体法的具体规定。但通常具有如下几个方面的实体法效力：
第一，权利保存的效力。诉讼系属所产生的权利保存的效力主要是诉讼时效的中断和除斥期间的遵守。原告起诉被告的目的，就诉讼法而言，系为获得法院对其为胜诉判决，但就实际而言，系为获得实体法上的权利满足为目的。起诉行为的作用与债权人请求债务人履行义务的作用相同，其对于请求权的时效中断的效果也相同。因此，各国民法一般都规定，诉讼时效（或消灭时效）因提起诉讼而发生中断，从而具有权利保存的效力。除斥期间，是指法律规定某些形成权的行使，必须于一定期间内以起诉方式进行，如逾除斥期间未为起诉的，则丧失该权利。民法或其他实体法规定，某种形成权应于一定期间内以起诉方法行使，如果权利人不于此期间内起诉者，即丧失其形成权，如撤销权的除斥期间。实体法所规定的除斥期间，同时也是形成之诉的原告提起诉讼的期间限制。因此，在除斥期间内提起诉讼，具有保存该权利的效果。[86]
我国《民法通则》第140条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”关于在“提起诉讼”的情形下，诉讼时效期间应从何时中断，存在争议，分别有从当事人向法院提起诉讼之日、人民法院受理之日和起诉状副本送达义务人之日中断三种观点。笔者认为，权利人以“提起诉讼”的方式主张权利的，由于其请求保护权利的对象为法院，故只要其向法院提交起诉材料或者口头起诉，就应认定其向法院提出了权利主张，诉讼时效中断，而无需等待法院受理。根据我国《民事诉讼法》第109条的规定，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第12条规定：“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效期间从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。”规定诉讼时效“从提交起诉状或者口头起诉之日起中断”而非“法院依法受理之日中断”，更符合诉讼时效中断制度的立法目的，也有利于保护权利人的权利。应予注意的是，“提起诉讼”具有诉讼时效中断效力，其前提条件是当事人向法院提起的诉讼足以认定权利人向义务人主张了争议的权利。[87]也就是说，权利人提起的诉应为符合我国《民事诉讼法》第108条规定的起诉要件或者特殊诉讼要件的合法之诉，或者虽未完全具备上述要件，但其具备的起诉要件应足以证明权利人以提起诉讼的方式向义务主体主张了争议的权利。[88]此规定虽为起诉行为发生诉讼系属的效力创造了条件，但起草者的解释会导致司法实践中法官对大多数不予受理和驳回起诉认定不具有诉讼时效中断的效力，与第12条的文义解释相矛盾，不能充分保障当事人的起诉权。《适用意见》第153条规定：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。”该规定有利于保障当事人的起诉权，避免当事人起诉时法院认为已经超过诉讼时效而不予受理。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”诉讼时效抗辩权本质上是义务人的一项民事权利，义务人是否行使，司法不应过多干预，这是民法意思自治原则的根本要求。当事人一方根据实体法上的诉讼时效抗辩权在诉讼中提起的诉讼时效抗辩是实体权利的抗辩，是需由当事人主张的抗辩，当事人是否主张，属于其自由处分的范畴，司法也不应过多干涉，这是民事诉讼处分原则的应有之义。该规定也与法院居中裁判的地位相适应。司法解释结合我国民事诉讼法的相关规定对诉讼时效抗辩权的行使阶段进行了限制，第4条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。”
关于起诉后撤诉是否具有诉讼时效中断的法律效力，我国《民法通则》及其司法解释并未规定。我国《海商法》第267条规定：“时效因请求人提起诉讼、提交仲裁或者被请求人同意履行义务而中断，但是，请求人撤回起诉、撤回仲裁或者起诉被裁定驳回的，时效不中断。”综观各国立法例，关于该问题的规定主要有两种模式：一是起诉后撤诉，不具有诉讼时效中断的效力。大多数采用此立法例，如法国、日本及我国台湾地区、澳门地区民法典的规定。《法国民法典》第2247条规定：“有下列情形之一者，不认为时效中断：传唤因欠缺形式而无效时；原告撤回其诉时；原告因不遵守诉讼期间而丧失诉权时；原告之诉被驳回时。”[89]《日本民法典》第149条规定：“裁判上的请求，于诉被驳回或撤回时，不发生时效中断的效力”。[90]二是起诉后撤诉，不具有诉讼时效中断的效力，但权利人在六个月内重新提起诉讼的，诉讼时效视为因提起前次诉讼而中断。其典型立法例是《德国民法典》第212条的规定，“如果撤诉或者因被未审理诉讼事实而作出的判决驳回起诉时，因起诉而中断的时效视为未中断。如果权利人在六个月之内再次起诉时，时效自前次起诉之时视为中断。对该期间准用第203条、第206条、第207条的规定。”[91]
对起诉后又撤诉是否导致诉讼时效中断的问题，实践中主要有三种观点。一种是肯定说，理由是：原告起诉后撤诉，不能视为没有起诉；原告只要向法院起诉，表明权利人在诉讼时效期间内积极主张过权利的事实，诉讼时效就应中断；权利人起诉后撤诉的，要承担一半的诉讼费，其提起诉讼主张权利是有成本的，且该诉讼也是法院的一个案件，不能视为未起诉。[92]另一种是否定说，理由是：原告起诉后又撤诉，应视为未起诉，不发生诉讼时效中断的法律后果。如果说起诉是当事人积极主张权利的体现并导致诉讼时效的中断，那么撤诉就是对起诉的完全否定，包括对起诉导致诉讼时效中断的法律后果的否定。起诉表明当事人在行使权利，但撤诉又表达了相反的愿望，即不愿意行使权利。如果权利人一而再再而三地起诉、撤诉、起诉，当事人的矛盾长期处于一种不定状态，不利于及时解决纠纷，法院有限的司法资源也将疲于应付。[93]第三种观点是区分说。最高人民法院民二庭的观点是：撤诉应否具有诉讼时效中断的法律效力，应依在撤诉时，是否已将起诉状副本送达义务人或者以口头告知等方式将权利人以提起诉讼方式主张权利的意思表示告知义务人为区分标准，如果送达或告知的，撤诉具有诉讼时效中断的效力，反之，未送达和未告知的，则不具有诉讼时效中断的效力。这既符合撤诉的法理和诉讼时效中断的法理，也有利于保护权利人的权利。但鉴于争论较大，诉讼时效司法解释最终未对该问题进行规定。[94]
本书赞成肯定说，即起诉后撤诉引起诉讼时效中断[95]，理由如下：一是起诉后撤诉，能否引起时效中断，关乎当事人起诉权的保障程度，进而关系到当事人民事权益之司法保障的深度和广度。这是一个立场问题。应作有利于保护当事人起诉权和实体权益的解释，更不能纵容义务人不履行义务甚至是恶意逃债的不诚信行为。二是从诉讼法理和诉讼时效中断的原理看，原告起诉后又撤诉，视为未起诉，允许当事人在撤诉后再起诉，既保护了当事人的起诉权，又不违背一事不再理。[96]起诉是原告要求法院行使审判权以解决纠纷和保护民事权益的行为，与其说它与《民法通则》第140条规定的“当事人一方提出要求”具有同等的效力，不如说向法院起诉的效力更强，因为法院是国家设立的保护民事权益的机关，行使国家的审判权。原告起诉行为本身已经说明其并未放弃权利，也未怠于行使自己的权利，而只是由于某种原因而撤回起诉。我国《民事诉讼法》第113条规定：“人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告。”如果未送达，原因在法院，不能因为法院没有向被告送达应诉手续，就使原告承担没有主张过权利、诉讼时效不中断的法律后果，因为这是法院的责任。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第174条规定：“权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。”[97]由此看出，权利人向调解委员会或有关单位提出保护民事权利的请求后诉讼时效就中断，并不以告知对方当事人为要件，而且对于权利人的请求是否合法、合理、有无其他情况一概没有涉及，实际是否得到结果也一概不问。同样道理，向法院提起诉讼后诉讼时效也应中断，至于诉讼过程或诉讼结果，与诉讼时效中断的认定没有必然的关系。规定起诉后撤诉引起诉讼时效中断，可以避免撤诉后仍可起诉而超过诉讼时效期间的情形下的起诉权被虚置，切实保护当事人的起诉权。三是笔者在第三章从2002—2010年全国法院司法统计公报提起数据对裁定撤诉结案的一审民事案件的数据进行了统计和分析，近九年一审民事案件裁定撤诉数量不断增加、撤诉率逐年上升，年均1125283件，年均撤诉率23.11%。每年大约有上百万件的案件撤诉，如果权利人的权利没有得到兑现，再次起诉特别是在我国的诉讼时效期间短的情况下，会有多少权利人因为不中断而超过诉讼时效期间得不到司法保护？权利人会有一种被戏弄的感觉，更主要的是告状无门。法律制度应从保护当事人的起诉权和合法权益为出发点，更要基于中国国情解决中国问题。四是有许多论者以法国、德国、日本等国家的民法典规定撤诉不中断诉讼时效以依据，但存在两个问题。一个问题是这些国家规定的诉讼时效期间长，而我国的诉讼时效期间短。《法国民法典》第2262条规定：“一切关于物权或债权的请求权均经过30年的时效而消灭，主张时效的人无须提出权利证书，并不得对其援用恶意的抗辩。”《德国民法典》第195条规定：“普通时效期间为30年。”[98]《日本民法典》第167条规定：“债权，因10年间不行使而消灭。债权或所有权以外的财产权，因20年间不行使而消灭。”反观我国民事立法，除了2年普通诉讼时效期间之外，法律也规定了短期诉讼时效期间（如《民法通则》第136条规定了适用1年诉讼时效期间的四种情形）、较长诉讼时效期间（如《合同法》第129条规定的4年诉讼时效期间）。[99]我国《海商法》规定撤诉后时效不中断，即使不考量其是否合理，它也是特别规定，不应普遍适用。由于时效期间较短，加之信用不良，义务人很容易将“欠债不还”拖过“2年”的期限，特别是在熟人社会中权利人往往由于碍于关系和情面，只要是自己并不急需用钱就不会及时追讨。另一个问题是法国、德国、日本等规定撤诉不中断时效，从某种程度上保护了债务人的利益，不宜借鉴。正如民二庭负责人所言：“通过对权利人的权利进行限制的方式对社会公共利益进行保护应有合理的边界，该边界就是应在保护社会公共利益的基础上进行利益衡量，不能滥用诉讼制度，使诉讼时效制度成为义务人逃避债务的工具，随意否定权利本身，违反依法依约履行义务的诚实信用原则。”[100]最后，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第13条是对《民法通则》第140条规定的“提起诉讼”这一具有诉讼时效中断效力事项的扩张解释，对与“提起诉讼”具有同等中断诉讼时效效力的事项进行了规定。[101]而起诉后撤诉，曾经原告实施过起诉行为，与这些事项相比，也应当发生诉讼时效中断的效力。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》（法释〔2006〕3号）第3条规定：“原告以公司法第二十二条第二款、第七十五条第二款规定事由，向人民法院提起诉讼时，超过公司法规定期限的，人民法院不予受理。”[102]我国《公司法》分别对股东因规定事由提起诉讼的期限作出了限制性规定，但对超过该期间后提起诉讼的，法院如何处理的问题，《公司法》没有规定。该司法解释规定，对于决议撤销之诉和请求公司收购股权之诉，一旦法定期间届满，股东就丧失了通过诉讼途径保护其利益的权利，即使其向法院提起诉讼，法院也将裁定不予受理。那么，《公司法》规定的起诉期限是什么性质？该司法解释的起草人认为：“超过法定期间，股东消灭的是诉权，是进入到诉讼程序的权利，而不是胜诉权利的消灭，或实体权利的消灭，因此，该期间既区别于诉讼时效，也不同于除斥期间。为了反映其具有的这种起诉唯一性的特征，应当将其性质确定为商法上特殊的起诉期限。根据其性质的认定，此期间不适用诉讼时效中的中止、中断和延长制度。”[103]该起诉期限届满，消灭的是起诉权，在行政诉讼法及其司法解释中有起诉期限制度，但是在民商事法律中规定起诉期限并发生届满消灭起诉权的法律后果，是否合理值得进一步研究。
第二，权利扩张的效力。权利扩张的效力，是指依据实体法的规定，在某些情形下，诉讼系属会产生增加债务人责任的效果。例如《日本民法典》第412条规定，与金钱债务有关的案件里，对没有规定期限的债权的请求，债务人于债权人起诉时，负履行迟延责任。我国台湾地区“民法”第959条所规定的善意占有人之恶意拟制亦属于这类情形。所谓善意占有人之恶意拟制，是指善意占有人于本权诉讼败诉的，自诉讼系属时起，视为恶意占有人而增加其责任。
第三，权利强化的效力。权利强化的效力，是指诉讼系属后，有时会产生强化诉讼对象在实体法上的权利。例如依照台湾地区民法的规定，精神上慰藉金之请求权，属于不得让与及继承的专属请求权，但一经起诉，即变为通常的财产请求权，而认为有让与性与继承性。[104]
【注释】
[1]〔日〕中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第152页。
[2]〔日〕新堂幸司：《民事诉讼法》，日本弘文堂1989年版，第203页。
[3]〔日〕高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第2页。
[4]参见〔德〕狄特·克罗林庚：《德国民事诉讼法律与实务》，刘汉富译，法律出版社2000年版，第4页。
[5]崔峰：《敞开司法之门——民事起诉制度研究》，中国政法大学出版社2005年版，第51页。
[6]〔日〕中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第152—153页。
[7]〔日〕新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑峰译，法律出版社2008年版，第213页。
[8]张卫平：《起诉条件与实体判决要件》，载《法学研究》2004年第6期。
[9]〔日〕中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第153—157页。
[10]〔日〕伊藤真：《民事诉讼法》，日本弘文堂2002年版，第221页，转引自张卫平：《起诉条件与实体判决要件》，载《法学研究》2004年第6期。
[11]〔日〕中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第153—156页；〔德〕奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第178页。
[12]常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第561—562页。
[13]同上书，第563页。
[14]Conley v.Gibson，355 U.S.41（1957）.
[15]参见乔欣、郭纪元：《外国民事诉讼法》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2002年版，第22页。
[16]胡文伟：《浅议起诉证据》，载《人民司法》1998年第2期。
[17]江伟主编：《民事诉讼法》（第2版），高等教育出版社2004年版，第264页。
[18]田平安：《民事诉讼证据初论》，中国检察出版社2002年版，第4页。
[19]肖建华、黄华珍：《民事起诉条件论》，载陈桂明主编：《民事诉讼法学专论》（2007年卷），厦门大学出版社2008年版，第127—128页。
[20]张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第78页。
[21]左卫民等：《诉讼权研究》，法律出版社2003年版，第87页。
[22]Rechard L.Marcus，Malaise of the Litigation Superpower，in Adrian A.S.Zuckerman，Civil Justice in Comparative Perspectives of Civil Procedure，Oxford University Press，1999，p.66.
[23]张卫平：《起诉条件与实体判决要件》，载《法学研究》2004年第6期。
[24]《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀栻译，中国法制出版社2001年版，第61页。
[25]〔德〕奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第212、214页。
[26]〔法〕让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》（上），罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第702页。
[27]《法国新民事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第15页。
[28]参见〔法〕让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》（上），罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第702—707页。
[29]同上书，第196、712页。
[30]参见常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第556页。
[31]《日本新民事诉讼法》，白绿铉编译，中国法制出版社2000年版，第68页。
[32]〔日〕中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第152页。
[33]王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第31页。
[34]〔美〕史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍：《美国民事诉讼的真谛：从历史、文化、实务的视角》，蔡彦敏译，法律出版社2002年版，第98页。
[35]《美国联邦民事诉讼规则·证据规则》，白绿铉、卞建林译，中国法制出版社2000年版，第23页。
[36]Leatheman V.Tarrant，Country Narcotics Intelligence and Coordination Unit，507 U.S.163（1992）。转引自毕玉谦：《民事诉讼起诉要件与诉讼系属之间关系的定位》，载《华东政法学院学报》2006年第4期。
[37]参见汤维建主编：《美国民事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第136页。
[38]同上书，第79页。
[39]崔峰：《敞开司法之门——民事起诉制度研究》，中国政法大学出版社2005年版，第83页。(https://www.daowen.com)
[40]《英国民事诉讼规则》，徐昕译，中国法制出版社2001年版，第76页。
[41]参见常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第558页。
[42]〔日〕高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》（下册），日本有斐阁2004年版，第2页。
[43]参见张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第75页。
[44]姜启波、李玉林：《案件受理》，人民法院出版社2005年版，第75页。
[45]常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第563页。
[46]宋朝武：《民事诉讼受理制度改造的理性视角》，载《法学论坛》2007年第3期。
[47]〔日〕高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第5、7页。
[48]参见〔日〕三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1995年版，第342页。
[49]参见〔日〕中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第155页。
[50]江伟等：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第167页。
[51]参见冯珂：《诉讼要件与我国民事起诉条件研究》，载《研究生法学》2006年第5期。
[52]参见冯珂：《诉讼要件与我国民事起诉条件研究》，载《研究生法学》2006年第5期。
[53]宋旺兴：《论民事诉讼立案审查制度》，载《西南政法大学学报》2008年第2期。
[54]转引自〔日〕高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第283页。
[55]肖建华：《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社2002年版，第81—82页。
[56]宋朝武：《民事诉讼受理制度改造的理性视角》，载《法学论坛》2007年第3期。
[57]王锡三：《民事诉讼法研究》，重庆大学出版社1996年版，第335页。
[58]〔德〕奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第222页。
[59]〔德〕罗森贝克等：《德国民事诉讼法》（下），李大雪译，中国法制出版社2007年版，第643—644页。
[60]〔日〕中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第149—151页。
[61]〔日〕新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第161页。
[62]张卫平、陈刚：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，第105—106页。
[63]〔法〕让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》（上），罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第196、629页。
[64]常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第559页。
[65]田平安主编：《民事诉讼法原理》（第3版），厦门大学出版社2007年版，第327页。
[66]江伟主编：《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》，法律出版社2008年版，第215、218、224页。
[67]沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版，第105页。
[68]参见常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第560页。
[69]〔德〕奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第10页。
[70]刘学在：《略论民事诉讼中的诉讼系属》，载《法学评论》2002年第6期。
[71]参见王甲乙等：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1998年版，第246页。
[72]参见〔日〕中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第149页；《日本新民事诉讼法》，白绿铉编译，中国法制出版社2000年版，第70页。
[73]参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀栻译，中国法制出版社2001年版，第61、63页。
[74]参见陈计男：《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局1994年版，第236页。
[75]参见陈计男：《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局1994年版，第237—239页；〔日〕中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第149—150页。
[76]陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台湾三民书局1996年版，第387页。
[77]占善刚：《略论民事诉讼中的管辖恒定原则》，载《法学评论》2001年第6期。
[78]参见杨建华：《问题研析民事诉讼法》（一），台湾三民书局1994年版，第199页。
[79]陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台湾三民书局1996年版，第387页。
[80]张卫平：《民事诉讼法前沿理论问题》，载《国家检察官学院学报》2006年第6期。
[81]刘学在：《略论民事诉讼中的诉讼系属》，载《法学评论》2002年第6期。
[82]2005年12月，A公司以B公司生产的某产品芯片所使用的软件侵犯其注册的软件著作权为由起诉B公司，要求B公司停止侵权行为并赔偿损失。B公司以该软件注册的著作权人是A公司的法定代表人黄某而非A公司，原告主体不适格为由要求法院驳回A公司的起诉。法院采纳了B公司的主张，裁定驳回了A公司的起诉。裁定下达后，A公司没有提出上诉，该裁定已经发生法律效力。2006年2月，A公司以黄某与其签订有软件著作权独占许可合同、其具有原告的主体资格为由，再次起诉B公司，并向法院提供了其于2003年4月与黄某签订的软件著作权独占许可合同（该份合同上一次起诉时未提供）。对于此案，法院是否应适用一事不再理的原则作出不予受理的裁定？一种观点认为，根据我国《民事诉讼法》第111条第5项的规定，对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外。本案中A公司对B公司就某产品芯片软件著作权的侵权诉讼已经被法院裁定驳回起诉，且该裁定已经发生法律效力，因此，A公司在取得2003年4月与黄某签订的软件著作权独占许可合同后只能申请再审，不能重新起诉，法院应裁定本案不予受理。另一种观点认为，本案在第一次诉讼时因原告主体不适格而被驳回起诉，案件并未进入实体审理程序。A公司在取得证明其主体资格的证据后重新起诉，法院重新受理后才首次进入实体审理程序，故并不违反一事不再理的原则。对于本案，法院应予受理。参见陈荣奋：《一事不再理原则内涵之辨析》，载《人民法院报》2006年4月26日第3版。
[83]王子伟等：《当事人重复起诉引起的管辖争议问题研究》，载《人民法院报》2007年1月29日第5版。
[84]同上。
[85]参见陈计男：《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局1994年版，第223—227、239页。
[86]参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台湾三民书局1996年版，第394页；陈计男：《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局1994年版，第240页；〔日〕中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第150页。
[87]《最高人民法院民二庭负责人就〈关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定〉答本报记者问》，载《人民法院报》2008年9月1日第3版。
[88]最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第238页。
[89]《拿破仑法典（法国民法典）》，李浩培等译，商务印书馆1979年版，第316页。
[90]《日本民法》，曹为、王书江译，法律出版社1986年版，第32页。
[91]《德国民法典》（修订版），郑冲、贾红梅译，法律出版社2001年版，第42页。
[92]参见许金朝、刘静：《撤诉是否导致诉讼时效中断》，载《人民法院报》2008年10月7日第6版；周逵：《起诉后撤诉能否引起诉讼时效的中断》，载《人民法院报》2005年6月26日。
[93]参见刘晓军：《起诉后撤诉是否导致诉讼时效中断》，载《人民法院报》2004年8月24日；刘量力：《起诉后撤诉能否引起时效中断》，载《人民法院报》2005年9月11日第4版。
[94]最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第247、250页。
[95]不予受理和驳回起诉也发生诉讼时效中断的效力，其理由与起诉后撤诉引起诉讼时效中断相同。
[96]通说认为，撤诉行为一旦实施，诉讼就其撤销部分归属于未起诉。撤诉意味着诉讼从开始之初便归于消失，因而不妨碍原告就同一事件进行再次起诉。德国、法国、日本等国民事诉讼立法均遵从此说。我国民事诉讼法没有规定撤诉的效果，但《适用意见》第144条作了补充规定：“当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”只不过在离婚案件中受到限制。撤诉并不是放弃请求，也不是放弃诉权。参见叶自强：《民事撤诉的理论、制度解释与立法建议》，载卞建林主编：《诉讼法学研究》（第12卷），中国检察出版社2007年版，第107、115—117、126页。
[97]最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（自2008年9月1日起施行）第14条也作了相同的规定：“权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。”
[98]2002年德国颁布的《债法现代化法》对诉讼时效制度进行了重大改革，内容包括：（1）普通消灭时效期间规定为3年（第195条），以请求权产生当年的年终，以及债权人知道或者在不具有重大过失的情况下应当知道产生请求权的事由及债务人时起算（第199条第1项）。（2）对一些请求权增加了为期10年和30年的较长期间的长期消灭时效的规定，主要是一些与土地相关的请求权（第196条）、物权上的、婚姻法上、继承法上的请求权或者已确认发生法律效力的请求权（第197条）。上述时效期间，仍以请求权产生之时起算（第200条）。（3）对普通消灭时效规定了最长时效期间限制的规定。第199条第2项规定，因生命、身体、健康和自由受到侵害而产生的损害赔偿请求权，自实施侵害行为之日起因30年不行使而归于消灭。其他损害赔偿请求权，自请求权产生之日起因10年不行使而归于消灭。除损害赔偿请求权以外的其他请求权，自请求权产生之日起因10年不行使而归于消灭（第199条第2—4项）。修正后的《德国民法典》规定的3年普通诉讼时效期间与我国《民法通则》规定的2年普通诉讼时效期间，尽管看起来仅有一年差异，但是考虑到各自相关制度的配合和补充，二者对于权利人利益的关注出现了较大的分野，它并未表现出对权利人的漠视和苛刻。参见霍海红：《对我国诉讼时效期间的多维反思》，载《法制与社会发展》2008年第3期；李蕊：《诉讼时效期间立法模式之我见》，载《河北法学》2008年第3期。
[99]我国《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。”第136条规定：“下列的诉讼时效期间为1年：身体受到伤害要求赔偿的；出售质量不合格的商品未声明的；延付或者拒付租金的；寄存财物被丢失或者损毁的。”
[100]《最高人民法院民二庭负责人就〈关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定〉答本报记者问》，载《人民法院报》2008年9月1日第3版。
[101]最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第13条规定：“下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：（一）申请仲裁；（二）申请支付令；（三）申请破产、申报破产债权；（四）为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡；（五）申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施；（六）申请强制执行；（七）申请追加当事人或者被通知参加诉讼；（八）在诉讼中主张抵销；（九）其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。”
[102]我国《公司法》第22条第2款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”第75条第2款规定：“自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”
[103]最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法司法解释（一）、（二）理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第47页。
[104]〔日〕中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第150页；陈计男：《民事诉讼法论》（上），台湾三民书局1994年版，第240页。