拓展纠纷的可诉范围
案件具有可诉性或可司法性（juristiciablity）和法院对受诉事项享有审判权构成民事诉讼的实质要件，二者从不同角度限定了民事审判权的范围。[25]在德国、日本等大陆法系国家，前者为涉及诉讼标的的诉讼要件，与涉及当事人的诉讼要件一并规定在民事诉讼法中；后者为涉及法院的诉讼要件，由宪法、法院组织法、民事诉讼法共同调整。在美国，当事人只有将具有可司法性的事项提交法院，才能够使纠纷通过司法途径获得解决。可司法性的条件包括：（1）必须具备宪法第三条意义内的“案件”或“争议”。争议在这里是指适合法院作出决定的争议，是明确、具体、真实的争议。（2）原告必须具备诉讼“资格”，即当事人在案件的最终结果中有足够的利害关系。（3）案件必须是“成熟”的。法院首先考察该争议是否宜于作出司法决定，然后考察如果不考虑该案时对当事人的伤害有多大。（4）案件不能是“已失去实际意义的”。当不存在法院可以解决的实际争议时，案件就成为既往。（5）案件不能构成“政治问题”。政治问题应当留给总统或国会解决，但并不是说法院拒绝审理一切具有政治敏感性的案件，其实法院经常决定涉及重大政府问题的具有政治敏感性的案件。[26]
民事审判权的范围一般由三个层次的关系划定：第一，国家与社会（亦即公权力与私权利）之间的界线。立法将哪些社会冲突纳入司法管辖范围，而将哪些纠纷留给社会自治，取决于国家干预社会生活的主观愿望和客观可能性。比如法律规定仲裁协议对司法管辖权的排除效力，是国家司法权对社会自治权的妥协。第二，审判机关与其他国家机构（亦即公权力与公权力）之间的界线。为避免第一层次所界定的权利不会在公权力之间的相互争夺或相互推诿中遭受损害或落空，分权制衡的技术进一步划定了司法权在国家权力结构中的具体份额，这一份额取决于政府和社会对司法权的依赖程度及其为之提供的资源支持，并反过来决定着审判权在承担社会冲突解决方面的能力。第三，法院之间的界线。各法院之间管辖权的划分主要考虑公正审判目标下的方便当事人诉讼、便利法院行使审判权和各法院之间工作负担均衡等因素。[27]无论是大陆法系还是英美法系国家，审判权的范围都是由宪法和法律明确确定的，包含了上述三个层次的内容，这一范围实际上也是对起诉权保护范围的界定和限制。这种界定以“限权”（私权对公权）和“分权”（公权对公权）理念为基础，从根本上和基础上确定了司法消极主义，亦即审判权不得超越授权范围行使。所谓司法最终解决原则是在此前提下实行的，亦即在宪法所限定的事项管辖权范围内，只要法律未明确授权其他途径管辖的民事纠纷，均可求助于司法救济，并且其他救济途径均受司法的最终审查，这体现了以社会契约理论为基础的“权利保留”理念——诉权在宪法和法律未加禁止的范围内行使不受审判权的干预。可见，权力限制和权利保护这一对内在逻辑一致的理念将司法消极主义与司法最终救济原则统合为自洽的完整体系，一方面它要求非经法定程序不得剥夺当事人起诉权；另一方面，除非请求事项在法律明确授权的事项管辖权范围内，否则法院不得行使审判权。在此基础上形成的起诉形式审查制，从程序上看，起诉只要符合形式要件即应受理，不受审判权的实质性干预；然而从实质上看，诉讼如果不符合实质要件则不得行使审判权，超越范围行使审判权，即使以保护诉权为目的或借口，也会与任意剥夺诉权一样，都构成审判权的滥用。[28]第一层次的内容在我国宪法或法律中尚无规定，其原因是传统理念上基于公有制国家对权力和资源的垄断，国家权力相对于公民权利而言是没有边界的，缺失权利保留观念。我国的“主管”制度大致涵盖了上述第二层次的内容，《民事诉讼法》第3条笼统规定了案件的“民事”性质，即“法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼”。在司法权与其他公权力之间关系的层次上，基于行政化的国家权力一元化的理念，国家机构之间只有职责的相对分工而没有分权，因而只对法院主管民事案件的范围作概括性规定，同时基于协作的理念，司法解释规定法院对不属于自己主管的事项告知当事人向其他机关寻求解决，而不是作出有法律效力的裁定。我国的管辖制度涵盖了上述第三层次的内容。有学者建议将主管概念改为民事审判权的作用范围，因为民事审判权的作用范围往往与一个国家的宪政结构、法律传统密不可分，作为纠纷走向法院的第一道门槛，它反映了法院可司法或可裁判的事项范围，而“主管”这一概念带有浓厚的行政化色彩，其主动性和强制性的色彩与司法被动性和消极性的本质特性是不相符的。[29]笔者认为，管辖属于法院即司法权或者审判权内部的分工问题，第一层次的内容由宪法规定司法最终解决原则即凡是私法调整的社会关系所引起的纠纷都有权提起民事诉讼，民事审判权的范围具体落实到第二层次的主管制度，赞同将主管概念改为民事审判权的作用范围，有助于革除权力本位的司法观、保障起诉权和改革起诉审查制度。
纠纷的可诉性，是指纠纷发生后，纠纷主体可以将纠纷诉诸法院从而能够通过司法最终解决的属性。可诉范围，是指公民、法人和其他组织的权益受到侵害或者与他人发生争议时，有权提起诉讼要求法院予以司法保护的范围。纠纷的可诉性着眼于内在属性（什么性质的纠纷可以提起诉讼），而可诉范围着眼于外在范围（哪些权益或者什么性质的权益可以要求司法保护），二者是一个问题的两个方面。纠纷具有可诉性或者说属于可诉范围，纠纷主体就能够行使起诉权要求法院通过审判权解决纠纷和给予司法保护。日本学者竹下守夫认为：“司法的核心作用应是在有对审结构的程序基础上，对以宪法为基础的各实体法所认可的权利（包括受法律保护的利益）给予必要的救济和司法保障。”[30]因此，可诉范围在权益保护上，大量表现为法定权利，包括一些没有具体诉讼机制予以保护的权利如某些宪法权利，还应当包括没有上升为权利的正当利益即“应有权利”，从而使它们成为现实权利。此外，可诉范围是从公民、法人和其他组织起诉权的角度对其权益范围作出的界定，而受案范围是从法院审判权的角度对法院权力范围的界定。二者的关系是：“一方面，受案范围受制于可诉范围，原则上可诉范围即为受案范围，受案范围是由可诉范围决定的。另一方面，可诉范围的实现依赖于受案范围，受案范围体现并反映着可诉范围。”[31]可诉范围与受案范围体现了起诉权与审判权的关系，都是为解决纠纷、保护合法权益而进行的制度设置。
英美法系民事诉讼法制属于事实出发型民事诉讼，通过对案件事实进行法的评价，允许通过判例形成新的权利，允许“潜在的权利人”作为当事人提起诉讼，法律上对可诉范围不做详细规定，但可诉范围极其广泛，几乎没有限制。例如，在美国，除所谓的政治问题（主要适用传统上属于总统或国会职权的领域如外交、国家安全、战争权力等），几乎都可诉诸法院。[32]美国人十分热衷于“维护自己的权利”，而不论它是基本权，还是对人身伤害提起诉讼的权利。[33]但可诉性或者可司法性须符合一定的条件，如争议或必须是真实而有实际意义的，原告具有诉讼资格等。英美法系国家虽然没有大陆法系理论上的“诉的利益”的提法，代之以诉讼资格理论，但其要义基本相同。(https://www.daowen.com)
大陆法系民事诉讼法制属于规范出发型民事诉讼，奉行依法审判，遵循诉讼要件理论，以制定法为确定诉的利益的标准，为具有诉的利益的纠纷当事人提供司法保护。在诉的利益的标准下，法院应当且能够受理社会所发生的各种纠纷，而少有法院不能涉足的领域。诉的利益是诉讼要件之一。这种利益也就是保护权利的诉讼上的根据，“不但在作出判决时应当具备这种利益，在提起诉讼时，如果不具备这种利益，就没有请求保护权利的可能，如果在诉讼程序中发现没有这种利益，或这种利益已经消失，那么结果就是驳回诉讼”。[34]《德意志联邦共和国基本法》赋予了联邦宪法法院广泛的管理权，它对德国公民因宪法赋予的权利即基本权利受到侵害时所提起的诉讼都具有管辖权。法院通过司法解释使宪法所规定的基本权利得以实现。于是，抽象的诉权通过法院本着适合、必要以及合乎比例原则为标准的司法解释，对什么是可诉、可诉的条件以及限度做了详细的列明。在民事诉讼领域，确立了“诉之利益”标准。[35]法国除了在“管辖权”部分间接体现了可诉范围之外，法国新民事诉讼法典第31条还规定：“诉权给予一切与诉讼请求的成立与否有正当利益的人。”它要求提起请求的人应当具有诉的利益。在日本，有关审判权的作用范围的规定往往在宪法和法院法中加以明确界定，司法权定位于裁判“法律上争讼”的权限。法律上的争讼是指适用法律能够终局性地解决对立当事人之间关于具体权利义务的纠纷。因而，请求确认一般的、抽象性的法律无效和请求撤销最高法院规则等制度行为之诉等，是在司法权范围之外的请求。另外，对于具有高度的政治意义的所谓统治行为或政治问题以及对于团体内部纠纷的自律行为等都不成为司法审查的对象。[36]因此，在日本，接近法院的权利是排除一定纠纷的“法律争论”，法院对法律上的任何争议，包括与行政机构决议有关的争议有普遍管辖权。[37]
可诉范围是起诉权实现的前提，受案范围制约甚至决定可诉范围。我国的可诉范围存在以下主要问题：其一，纠纷可诉性的标准尚存在一定的问题。有学者认为，根据我国《民事诉讼法》第3条规定的精神以及我国国情及司法实践经验，纠纷可诉性的标准即法院主管的标准为：（1）法律关系的性质；（2）国家法律规定和最高人民法院的规范性文件的规定。据此标准，法院主管的民事案件范围有以下五种：民法、婚姻法调整的因财产关系及与财产关系相联系的人身关系产生的民事案件；经济法调整的因经济关系所发生的各类纠纷；劳动法调整的因劳务关系所发生的各类纠纷；其他法规调整的社会关系发生的纠纷；最高人民法院规范性文件规定的案件。[38]有学者认为，《民事诉讼法》是以发生争议的实体法律关系是否属于民事关系为标准来划定主管范围的。民事诉讼法是保证民法实施的程序法，将因民事法律关系发生的争议作为法院民事诉讼主管的对象是理所当然的。[39]以纠纷是否属于民事法律关系争议作为纠纷可诉性的标准，使部分宪法权利得不到司法救济，排斥了没有上升为法定权利的正当利益受到侵害而请求司法救济的可能性，也使既不属于明显的民事法律关系争议又不属于行政诉讼的受案范围的纠纷无法诉诸司法。其二，立法和司法的原因致使可诉范围较窄。在立法层面，《民事诉讼法》第3条将受案范围限定为对财产权利和人身权利的保护是有失妥当的，限制了公民权利保护的种类，不足以涵盖对各类合法权益的有效保护，这是因为在我国除有一部分宪法基本权利通过普通法律具体化以外，尚有不少宪法性权利并没有在具体法律中加以体现，那么这些宪法性权利就不能作为民事案件得到司法保护。在关于主体地位的平等性的认定上也存在不少问题，尤其在处理自治组织、公司企业、事业单位及有关团体内部争议问题上，往往将其视为非平等主体之间的争议，对于这类案件，法院一般不予受理。在司法层面，主管标准模糊，法院在确定主管事项方面具有较大的随意性；对于单位内部争议事项，法院一般不予受理；对于新类型的案件，法院往往以法无明文规定为由而不予受理；对于本属法院主管的案件，法院也往往以宜由行政解决为由，而不予受理，“重行政轻审判”的解纷观念依然存在。[40]其原因在于：立法上以国家本位为理念指导，即从国家的角度和立场出发，简单地把法律视为国家控制和管理社会的工具的思想观念；司法上以法院本位或权力本位为司法理念，即从法院自身利益出发，来决定法院受案的范围与对象。[41]此外，审慎立案的司法政策和法院缺乏应有的独立性与权威性也是重要原因。这些因素导致新型疑难案件、敏感案件、群体性纠纷案件的起诉难问题，新型权利和某些宪法权利得不到司法保护。然而，不管有怎样的理由，法院以不属于受案范围为由对诉至法院的案件不予受理，直接剥夺了当事人的起诉权，不能充分保障公民、法人和其他组织的合法权益。
笔者对我国民事诉讼的可诉范围的拓展有以下三个方面的设想：一是可诉性的判断标准以民事法律关系标准为基本准则，以诉的利益标准为补充。民事法律关系标准是实体法的标准，即以实体法为依据，此标准明确、具体，容易把握，虽然包括的权利种类不全，也没有将上升为法定权利的正当利益包括在内，但具有合理性，不应否定。因为民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称，而民事诉讼法是保证民法实施的程序法。民事诉讼是民事实体法和民事诉讼法共同作用的“场”。诉的利益标准是诉讼法的标准，可以弥补实体法标准的缺陷，将民事权利之外的宪法权利和没有上升为法定权利的正当利益纳入可诉范围之内。诉的利益是指当民事权利、宪法和法律规定的其他权利及利益受到侵害或者与他人发生民事纠纷时，需要运用民事诉讼予以救济的必要性与实效性。[42]必要性是指纠纷有无必要通过民事诉讼的方式加以解决。实效性是指法院能否通过民事诉讼实际解决纠纷和保护合法权益。根据诉的类型的不同，确认之诉的诉的利益在于解决某种法律关系或权利、利益的不明确状态，给付之诉的诉的利益在于有要求被告履行义务的必要性，对于形成之诉，只要是法律明文规定可以变动的法律关系，当事人要求变动，且该法律关系又实际存在的，就具有诉的利益。诉的利益标准抽象，可操作性不强，法官在判断当事人诉的利益有无时，往往以立法规定及立法精神、人权保障、社会主流价值取向、公共政策等为考量因素。二是在确立上述可诉性的标准的基础上，将宪法权利和“形成中的权利”纳入可诉范围。宪法权利是涉及公民在经济社会、政治、文化领域享有的基本权利。对宪法所确认的基本权利的保护通常是通过制定具体的法律将基本权利转化为具体的法律权利，如果这些具体的法律权利被他人侵害，则依据普通的诉讼程序获得救济。如果有的宪法权利没有转化为具体的法律权利，而受到私法主体的侵害或者发生争议时，具有可诉性，对于这种纠纷，当事人有权提起民事诉讼。宪法权利纠纷是以权利义务关系为内容的法律纠纷。如果说一般的法律纠纷中当事人享有诉的利益，那么宪法权利纠纷更具有诉的利益。我国的一些具有宪法性质的权益纠纷开始通过民事诉讼渠道予以解决。例如，最高人民法院《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释〔2001〕25号）[43]指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”将宪法权利争议纳入了可诉的范围。由于新型纠纷的出现，人们根据“新的权利”要求法院给予救济，而这些权利往往无从纳入现行法律所承认的权利体制和框架之中，有学者称之为“形成中的权利”，“严格地讲，它是一种正当利益，还不属于法律权利的范畴，一旦获得法院的承认，即成为新的法律权利”。[44]正因为形成中的权利与现行制定法无法对应，且在实践中法院对其救济方式做法不一，大多数法院无论当事人主张是否具有诉讼保护的必要性，只要其不符合制定法中所规定的实体权利或法律关系，就一概以“不属于人民法院主管”为由而拒绝受理；个别法院尽管知道当事人主张与现行制定法所承认的权利要件不符，但基于社会的需要及正义感驱动，对有关权利的内容作扩张性解释以支持诉讼请求。[45]在实体法尚无明确规定的情况下，正当利益享有者需要运用诉讼来判断其利益的有无，如果仅仅从“权利既成”的角度来考虑诉的利益的话，这种“形成中的权利”将没有诉讼救济的机会。我们可以将“形成中的权利”归为应有权利之列。当平等主体之间有关人身或财产的正当利益或形成中的权利受到不法侵害，就应当承认其具有诉之利益和享有起诉权。同时，法官不得以没有实体规范为裁判依据为由，拒绝受理和审判形成中的权利受到不法侵害而提起的诉讼，否则就构成对起诉权的侵犯。惟其如此，才能在真正意义上扩大民事诉讼的可诉范围。其三，在立法方面，宪法确立司法最终解决原则和诉权，全面修改《民事诉讼法》时修订民事诉讼法的适用范围。民事诉讼法的适用范围可以规定为：人民法院受理平等主体之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。虽不属于前款规定的争议，但存在需要并能够通过民事诉讼程序解决的其他权益争议而向人民法院提起民事诉讼的，也适用本法。