立法缺陷和审慎立案的司法政策

（1）起诉权缺乏宪法保障，我国《民事诉讼法》总则没有规定诉权。前已述及，诉权分为三个层次：第一，宪法层次的诉权。作为宪法层次的诉权，它并不是在诉讼中产生的，而是人的一项固有权利，该权利不可转让、不可剥夺。人权宣言、人权公约和外国宪法中有关诉权的规定，即属于宪法层次的诉权。2004年3月，我国《宪法修正案》增加规定了“国家尊重和保障人权”的条款。然而，在我国宪法所规定的基本权利体系中，却没有对诉权和起诉权的明确规定。第二，诉讼法抽象层次的诉权。它是连接宪法层次的诉权与当事人在具体的诉讼活动中所享有和行使的诉权的桥梁和纽带。它一般规定在诉讼法典的总则中，例如，《法国新民事诉讼法典》第30条规定：“对于提出某项请求的人，诉权是指其对该项请求之实体的意见陈述能为法官所听取，以便法官裁判该请求是否有依据的权利。对于他方当事人，诉权是指辩论此项请求是否有依据的权利。”《俄罗斯联邦民事诉讼法》第3条规定：“任何利害关系人都有权按照法律规定的程序，请求法院保护被侵犯或有争议的权利或合法利益。法院不得拒绝请求。”我国民事诉讼法典却没有规定这种层次的诉权。江伟教授主持的《民事诉讼法典专家修改建议稿》第4条规定了民事诉讼法抽象层次的诉权：“当事人因民事权益或者法律规定的其他权利、利益受到侵害或者与他人发生争议，有权依照法律规定向人民法院提起诉讼，获得公正、及时的审判。人民法院不得拒绝审判。国家机关、社会团体以及个人对损害国家、集体或者公众民事权益的行为，依据本法以及其他法律规定，以自己的名义为受损害的单位或者个人向人民法院起诉的，适用前款规定。”^[66]在民事诉讼法典中规定诉权，不仅可以强调对当事人实体权利与程序权利的保护，而且可以为诉权入宪打下部门法基础。第三，诉讼法具体层次的诉权。它是指当事人在具体的诉讼活动中所享有和行使的诉权，如起诉权、上诉权、再审诉权和应诉权等权利。我国三大诉讼法只是在这个层次上规定了一些具体的诉权。在以上三个不同层次的诉权中，起诉权本质上是诉诸司法的权利，是打开司法之门的钥匙，是整个诉讼程序的原动力，因而宪法和诉讼法典规定的诉权主要是指诉诸司法的权利或者提起诉讼的权利。

（2）民事诉讼法规定的起诉条件过高。我国《民事诉讼法》第108条规定了起诉的四个条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。根据此规定，法院在接到当事人的起诉后，按照法定的受理条件，既进行实质要件的审查，又进行形式要件的审查，重点审查是否属于法院的主管范围、当事人主体资格特别是原告资格、起诉证据、管辖权、诉讼请求等方面的审查。立法设定的起诉条件过高，规则较为模糊，弹性极大，易被滥用。例如，第一个条件是原告要“与本案有直接利害关系”，即原告应是与争议法律关系有直接利害关系的“正当当事人”，而这涉及对实体法律关系的审查，在立案阶段很难查明；第三个条件要求“有具体的诉讼请求和事实、理由”，对具体事实和理由的要求属于实体审理事项，相当于要求起诉时就进行较充分的举证，有未审先判之虞，在审查起诉的7日内很难判断，而何谓“具体的诉讼请求”也存在较大弹性；第四个条件要求“属于人民法院受理民事诉讼的范围”，这一项规定过于含糊，而使得人民法院常常以“不属于人民法院受理民事诉讼的范围”将当事人拒之门外，因为解释权属于法院，可以根据是否受理具体案件而进行解释和裁定。立法的简陋是造成司法实践中对于案件的受理原则、标准掌握不一的重要原因。常常表现为该受理的却被拒之门外，限制了起诉权的行使，同时将大量矛盾推向社会而使权利救济无门；对于同类型的案件，有的法院受理，有的法院不予受理，影响了司法的统一性。(https://www.daowen.com)

（3）民事实体法的滞后性和规定的比较原则。改革开放三十多年来，尽管我国民事立法取得了巨大的成就，相继制定或者修改了许多民商事法律，但是直到现在仍没有制定《民法典》，1986年制定的《民法通则》仍然是民事基本法。民事实体法存在的主要问题：一是法律规则不完善；二是有些法律规则不适当；三是条文简单，不够详细，规定得比较原则。囿于成文法的局限性、滞后性和我国民事法律规则的不完善，一些新类型案件、法律规则上的疑难案件就不可避免地存在起诉难问题。

（4）不予受理的司法解释和审慎立案的司法政策。面对大量的新型、疑难、复杂的民商事纠纷，为克服成文法的局限和僵化的问题，为解决司法实践中出现的问题，最高人民法院依据经济社会生活的发展变化，根据法律的基本原则，对于一些类型的案件是否受理作出一系列司法解释一定程度上起到了填补“法律空白”的作用。但笔者在本章第二部分较详细地考察、分析了不予受理的司法解释和审慎立案的司法政策，它也是当事人行使起诉权的一道屏障。