附录 诉权新论
一、国外诉权学说、理论和立法对诉权的界定
诉权是民事诉讼的核心概念，也是民事诉讼的理论基础。诉权的概念界定是研究起诉权的逻辑前提。概念是思维的基本形式之一，反映客观事物的一般的、本质的特征。人类在认识过程中，把所感觉到的事物的共同特点抽出来，加以概括，就成为概念。概念的内涵是指一个概念所反映的事物的本质属性的总和，也就是概念的内容。概念的外延是指一个概念所确指的对象的范围。[1]内涵决定外延，外延反映内涵，二者是辩证统一的。从逻辑上讲，界定概念，应当做到内涵准确、外延周延。尽管有着民事诉讼理论中的“哥德巴赫猜想”美誉之称的“诉权这一概念多义性，给研究者布下了一个真正的迷宫，这座迷宫里道路交错乱杂，很容易使研究者脱离正道，误入歧途，或者有时使他贪便宜走了近道，但是实际上没能真正解决问题”[2]，但不同时代不同国家的学者对诉权的概念界定、性质等基本问题苦苦求索，乐此不疲，形成了诸多的诉权学说和理论流派，诉权理论成为民事诉讼理论中最为复杂、最有争议的理论和久盛不衰的论题。
“诉权”，德语是Klagerecht，法语是action，在英文中通常被译成right of action。在英美法系中，与诉权比较接近的专门术语实际上应是“司法救济权（right of judicial remedies）”、“诉诸司法的权利（right of access to courts）”等。“诉权”一语源于罗马法中的Actio，并且诉权与诉讼均用该词来表达。[3]“Actio”原意指某人诉诸官厅，不论他处于原告或被告的地位。随后又指诉诸官厅的权利即诉权，或指进行诉讼采用的程序。[4]诉权是指有权在审判员面前追诉取得人们应得的东西。[5]意大利罗马法学家彼德罗·彭梵得经过考证后，认为诉讼与诉权本同属一义，“诉讼只不过是通过审判要求获得自己应得之物的权利”[6]。在古罗马时代，并未形成诉权学说。这是因为，罗马法的诉讼包含着诉讼法上的诉权与私法上的请求权，处于未分离的状态，不仅有公法上的性质，而且也包含着私法上的内容，就不发生为什么提起诉讼的问题，学理上不需要像近现代学者那样为提起诉讼寻求理论上的根据。诉权学说是19世纪前半叶德国普通法末期以后产生的。诉权学说的出现，意味着诉讼法与实体法的分离。[7]所谓诉权学说，就是以为什么可以提起诉讼这个问题为对象，涉及诉讼法整个领域，影响诉讼理论构造的理论体系，是一切诉讼理论的中心理论。[8]
私法诉权说产生于19世纪中叶公法学尚不发达的德国普通法时代。该说认为，民事诉讼是私法上权利在审判上行使的过程或方法，诉权是一种私权，尤其是请求权的强制力的表现，或私权被侵害转换而生的权利。按照该派学者对于诉权与实体权利之间关系的不同理解，私法诉权说可划分为三种：“发展阶段说”，诉权被视为实体权利的一个发展阶段，是只有在通过诉讼实现它的时候才出现的一个阶段；“组成部分说”，虽承认诉权的独立性，但主张诉权是实体权利的组成部分；“属性说”，认为诉权是民事权利的强制属性。从19世纪后半叶开始，受法治国家思想的影响，并伴随者公法观念和公法理论的发达，人们将国家与国民的关系视为公法上的权利义务关系，诉权在性质上不是依据私法上的请求权派生的权利，是一种公法上的权利，于是产生了公法诉权说。公法诉权说包括抽象诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说和司法行为请求权说等四种学说。抽象诉权说认为诉权是不依赖任何实体条件而存在的公法权利，是人权所不可缺少的组成部分；诉权是当事人向法院提起诉讼、请求合法审理和判决的权利；诉权是个人对国家的一种自由权，它和诉讼中争议的私法上的权利或诉讼标的没有关系。具体诉权说又称为权利保护请求权说，认为诉权是当事人向法院请求特定内容的胜诉判决的权利，曾一度成为德国的通说。具体诉权说提出了诉权要件这一概念。诉权要件是指当事人获得胜诉判决的要件，也就是权利保护要件。权利保护要件与诉讼要件（提起诉讼所应具备的一般性程序要件）有着严格的区别，它包括实体的权利保护要件（实体权利存在与否的事实即诉讼标的的要件）和诉讼的权利保护要件（即当事人适格和诉的利益的要件）。本案判决请求权说也称纠纷解决请求权说，是对具体诉权说的修正，主张诉权是要求法院为本案判决（诉讼上请求是否正当作出判决）的权利，它在日本取代权利保护请求权说而成为通说。它不以请求的正当性为要件，诉权的存在与私法上权利关系存在与否没有关系，因此，诉权要件不包括实体的权利保护要件，仅指诉讼的权利保护要件（当事人适格和诉的利益）。司法行为请求权说，又称为诉讼内诉权说，为德国目前的通说。司法行为请求权说认为，抽象诉权说、具体诉权说和本案判决请求权说等将诉权与现实的诉讼程序分离，并认为诉权系存在于诉讼外的权利，这是不合理的。该说主张，诉权是指请求国家司法机关依实体法和诉讼法审理和裁判的权利。诉权具有发展的环节和内容，即诉权因起诉而开始，依当事人提出的攻击防御方法，依诉讼程序的各阶段而逐渐展开，演变其形态，直到裁判为止。第二次世界大战后，日本学者根据本国《宪法》第32条的规定，“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺”，提出了宪法诉权说，将宪法上所规定的公法性质的人民享有接受审判的权利与诉权相结合，主张应将宪法上所保障的诉讼受益权引进诉权理论。该说将诉权定位在宪法上接受裁判的权利，赋予了诉权学说以新的内容。原苏联民事诉讼法学家顾尔维奇在其名著《诉权》（1949年）提出了三元诉权说，主张诉权应该包括三个部分：一是程序意义上的诉权，即起诉权；二是实质意义上的诉权，是指处于能够对义务人强制实现的状态中的主体民事权利；三是认定诉讼资格意义上的权利，是指获得正当当事人资格意义的权利。多勃罗沃里斯基等著的《苏维埃民事诉讼》一书中保留并修正了顾尔维奇诉权论中诉权的前两种含义，舍弃了第三种含义，形成了二元诉权论：程序意义上的诉权就是提起诉讼的权利，即起诉权；实体意义上的诉权则指原告对被告的实体上要求满足的权利，即胜诉权。法国宪法学者、社会连带法学派的代表狄骥否定一切权利，对于诉权也持否定态度。日本学者三月章在其著作《民事诉讼法》（1959年）首次从理论上提出了诉权否定说，认为诉权不过是对诉讼目的的主观投影，将这种权利作为一种制度上的权利来看待不具有任何意义。中村宗雄认为，当事人对于国家司法机关并无诉权存在，当事人请求司法机关就其发生的私权争执为裁判，仅属“法律地位”而已。[9]
私法诉权说、抽象诉权说和具体诉权说共同构成了近代的三大诉权学说，提出和探讨了诉权与实体权利的关系、诉权的概念、诉权的性质和内容、诉权要件、诉权的根据等几个带有根本性的问题。新的诉权学说尽管是基于批判、修正或补充这三种学说而提出的，但始终未能出其之右。比如，本案判决请求权说的立论基础是解决纠纷的诉讼目的论，渊源于具体诉权说，只不过诉权要件除去了具体诉权说中的实体的权利保护要件；司法行为请求权说近似于抽象诉权说，区别在于该说认为诉权具有发展的环节和内容；“前苏联二元诉权说实际上是三大诉权学说的简单综合，程序意义诉权和抽象诉权无异，实体意义诉权则是私法诉权说和具体诉权说的共同衍生”[10]；诉权否定说尽管极力否定诉权的理论和实践意义，所否定的仅仅是“诉权”这一概念外壳，但诉权的内容和功能则无法否定和替代。
在抽象诉权说的影响下，诉诸司法的权利或要求获得国家司法救济的权利已作为公民基本权利而被人权公约采纳。《世界人权宣言》（1948年12月10日）第8条宣告：“任何人当宪法或法律所承认的基本权利受到侵害时，都有权向有管辖权的国家法院对这种侵害行为请求实际的救济。”《公民权利和政治权利国际公约》（1966年12月16日）第2条第3项规定：“本公约各缔约国承担义务：（1）保证本公约所承认的权利和自由受到侵犯的任何人均享有有效的诉讼救济，即使此种侵犯行为是由履行官方职责的人所为；（2）保证有管辖权的司法、行政或立法机关，或者其他有管辖权限的任何权力机关对提起诉讼的人的权利作出审理裁判，并发展司法诉讼救济的可能性；（3）保证由有管辖权的机关对这种经承认有理由的诉讼救济给予满意的答复。”因此，该公约的规定并不仅仅限于确认诉讼救济应当得到保证，它还要求有管辖权的权力机关要对所提出的诉讼请求作出审理判决，并且在提出请求者胜诉的情况下，应当对其得到承认的权利作出答复。在《欧洲人权公约》中，“诉诸法院的权利”虽然仅仅以一种暗示的或有限的方式得到承认，但是，欧洲人权法院承认人人都享有“诉诸法院的权利”，人人都享有“得到司法救济的权利”。[11]
尽管诉权具有相当的重要性，但要准确、完整地表述诉权的含义和全部内容却是非常困难的，以至于许多大陆法系国家如德国、日本虽然在民事诉讼理论上有大量关于诉权的论述，也有比较定型的理论，但在法典上却仍未直接使用诉权这一概念。诉权的基本含义在法典中是以其他语言表达方法加以体现的。不过，法国民事诉讼法典直接使用了诉权的概念，使诉权这一概念跳出了法学学术用语的圈子而成为法律用语，并使其制度化、体系化。法国民事诉讼法典第二编专编规定了诉权，并给诉权下了一个定义。因此，诉权就成为法国民事诉讼法学中的基本理论和实务问题。[12]《法国新民事诉讼法典》第30条规定：“对于提出某项请求的人，诉权是指其对该项请求之实体的意见陈述能为法官所听取，以便法官裁判该请求是否有依据的权利。对于他方当事人，诉权是指辩论此项请求是否有依据的权利。”根据第31条的规定，享有诉权的条件是利益与资格。[13]法国诉权理论的特色体现在对诉权的具体划分，将诉权分为物权性诉权、债权性诉权和混合诉权，还进一步把诉权分为动产诉权和不动产诉权、本权诉权和占有诉权。其实用性在于把诉权与诉讼管辖和各种具体的诉讼程序和制度联系起来，使诉权成为各种具体诉讼权利的基础，而不是完全抽象的权利或仅仅停留在理论上。[14]多元诉权说在现代的法国民事诉讼法学理论上也占据了重要位置。法国诉讼法学者让·文森、塞尔日·金沙尔将诉权理论分为三个不同层次：（1）在基本自由的宪法层面上，当事人有“进行诉讼的主观权利”，此即“自由诉诸司法的权利”。（2）在诉讼程序的层面上，当事人有一种“进行诉讼的权力”，或称诉讼权力。“进行诉讼的权力”是承认诉讼权利为一种基本自由的直接结果，诉讼权力是诉讼权利的延伸，但是从程序的角度来看，进行诉讼的权力表现的是一种“法定权力”。这种“法定权力”是向法官提出某种诉讼主张，由法官听取陈述，获得法官就有关这种诉讼主张的实体问题作出裁判的权力。（3）从实施程序或程序实践的层面看，人人都享有的进行诉讼的权力要通过特别的诉讼行为来实施，这种特别的诉讼行为就是“请求”与防御（辩护）。[15]俄罗斯民事诉讼法典也明确规定了诉权。《俄罗斯联邦民事诉讼法》第3条（向法院请求司法保护的权利）规定：“任何利害关系人都有权按照法律规定的程序，请求法院保护被侵犯或有争议的权利或合法利益。法院不得拒绝请求。”第4条（向法院提起民事案件）规定：“法院可根据如下申请受理民事案件：（1）要求保护自己权利或合法利益的人提出的申请；（2）检察长提出的申请；（3）依法能够要求法院保护他人权利和利益的国家管理机关、工会、国家机关、企业、集体农庄、合作社组织及其联合体、社会团体或公民个人的申请。”[16]
诉权的概念是大陆法系国家民事诉讼理论中特有的概念。虽然英美法系关注自然正义、正当程序和救济问题，注重当事人的程序性权利的保障，不热衷于诉权的内涵等抽象问题的理论上探讨，更不热衷于诉权理论的体系化，而是着重于有关诉权规则的合理制定和有关诉权的实用性等问题的探讨，但我们能够从英美法辞典中找到对诉权概念的界定。《牛津法律大辞典》的定义很简洁，诉权（right of action）是“提起诉讼的权利。一个人是否享有诉权，取决于他是否具有向他人要求给予救济或补偿的、可强制执行的权利。”[17]《元照英美法词典》的定义与此相类似，诉权（right of action）是“为实现自己的权利或寻求法律救济而在法院就特定案件提起诉讼的权利。”[18]《布莱克法律辞典》的定义是：“诉权（right of action）是就特定案件向法院提起诉讼的权利。”[19]英美法系国家对当事人进行司法保护离不开司法救济法。在英美法中，救济既不是实体的，也不是程序的，它是跨越两者之间、相对独立的一部分，即救济法是跨越实体法和程序法的独立中间领域。在侵权、财产和合同范畴中，人们所要回答的问题是：原告是否有诉因？原告是否能诉？而在救济的范畴中，则是以原告的实体权利已被确认受到了侵害而假定的，原告能得到何种赔偿？当原告胜诉时，他所能得到的是什么？[20]“救济先于权利”是英美司法救济法的一大特点，它通过救济显现权利的内容，法官对救济的给予有全面的裁量权，法官针对新的案件所发展出的救济方法不断出现，救济方法灵活多样，但主要包括处罚性救济和预防性救济两类司法救济。而大陆法系以权利体系为主线，呈现出对权利保护的各种救济方法，救济被当做权利的内容，法官只能按照实体法的规定给予救济，一般将权利的实体救济方式归纳为“形成型”、“请求型”和“抗辩型”三种形态，而诉（给付之诉、确认之诉和形成之诉）和判决的不同形态是程序法上的救济形态。[21]
二、我国学者对诉权概念的理解和表述
自20世纪80年代初，我国民事诉讼法学者在苏联二元诉权说的基础上，对之加以改造而形成了自己的二元诉权说，此说至今仍处于通说地位。但同时一些学者对二元诉权说提出异议，而主张一元诉权说。有的学者在不同时期的著述中随着认识的深化对诉权的界定也有所不同。我国学者关于诉权概念的理解和表述主要有以下二十几种[22]：
（1）向法院对一定的人提出诉这种请求的权利，叫做诉权。根据其法律性质，诉权可分为程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。前者又叫起诉权，它的内容即起诉要件，它是请求法院对权益的争议进行审判的一种权利。后者是提请法院运用审判这一特殊手段，强制实现权益要求，即要求明确被告的义务和强制履行其义务的权利。权利主体从实体法律关系发生时起，享有实体意义上的诉权；但他要实现这一权利，还必须有程序意义上的诉权。[23]
（2）诉权是当事人双方就其民事法律关系的争议而进行诉讼，实施诉讼行为，以维护其正当民事权益的权利。这一定义内含着四个要素：第一，诉权是当事人双方的权利；第二，诉权是基于实体法律关系的争议而由国家赋予的权利；第三，诉权是进行诉讼，实施诉讼行为的权利，它通过诉讼过程中当事人一系列诉讼权利加以体现；第四，诉权是当事人用以维护自己正当民事权益的权利。[24]
（3）诉是国家保护当事人民事权益的法律制度。诉权是诉的制度所赋予的诉讼权利，是双方当事人都享有的诉讼权利，诉权贯穿于诉讼活动的全过程。[25]该学者后来对自己的观点做了一定的修正和补充。诉权是指法律所确定的，赋予当事人进行诉讼的基本权利。诉权的主要内容是：当事人有权依法提出自己的诉讼主张，有权向法院陈述案情，并证明其在案件中所具之事实；有权依法获得司法上的实质保护；有权要求法院依法纠正确有错误的裁判。双方当事人都有诉权，当事人行使诉权贯穿诉讼的全过程。诉权是诉讼权利的基础，而诉讼权利是诉权在诉讼中的具体表现形式。诉讼权利是程序法上规定的从事诉讼活动的系列权利，而诉权是实体法和程序法两方面法律所确定的有权进行诉讼的权利。[26]
（4）诉权是起诉权和应诉权的总称，是当事人要求法院保护自己的民事权益的权利，应该为原告、被告双方当事人所享有。[27]
（5）诉权是国家法律赋予社会主体在其权益受到侵害或与他人发生争执时，请求人民法院通过审判方式保护其合法权益的权利。诉权是当事人进行诉讼所享有的程序性权利，是当事人的各项诉讼权利的概括和集中的体现，是保障当事人的实体权利请求得以满足的权利。诉权具有以下几层意思：第一，诉权是法律赋予社会成员的最基本的权利；第二，诉权的享有和行使以民事权益受侵犯或发生争议为前提；第三，诉权为双方当事人平等享有；第四，诉权贯穿民事诉讼过程的始终，是民事诉讼的基础，是连接各诉讼阶段的桥梁；第五，人民法院依法履行职责是诉权充分行使的保障。[28]
（6）江伟教授对诉权有三种表述：诉权意指当事人请求人民法院行使审判权以保护其民事权益的权利。与诉的双重含义相对应，诉权也有双重含义，即程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。诉权的性质和特征可表述为：第一，诉权既是实体性权利，又是程序性权利。从实体性权利来看，诉权就是请求权，即当事人请求法院通过审判强制实现其合法权益的权利。从程序性权利来看，诉权是起诉权，即当事人的合法权益受到侵犯或发生争执时请求法院给予司法保护的权利。诉权的实体性质体现了诉权实现的可能性，而诉权的程序性质则反映了诉权实现的现实性。第二，诉权既是抽象的权利，又是当事人享有的具体权利。第三，诉权既是客观性权利，又是主观性权利。第四，诉权是自诉讼外部加以利用的权能。[29]诉权是当事人请求法院行使审判权以强制实现其民事权益的权利。分为程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。前者是请求法院对案件行使审判权的权利，主体是纠纷当事人双方，其外延是起诉权、反诉权、上诉权和申请再审权，应诉权和答辩权不是程序意义诉权；后者是指当事人请求法院保护或强制实现其民事权益的权利，其在归属上具有单一性，不能同时为双方享有，外延是期待胜诉权和申请执行权。诉权既非实体权利，也非诉讼权利，从程序权利和实体权利的划分来认识诉权的性质显然是行不通的，应从公法和私法划分的角度来看待诉权，诉权属于公法性质的权利。[30]诉权是指基于民事权益受到侵犯或与他人发生争议，国民请求法院行使审判权保护民事权益或者解决民事纠纷的权利。诉权是一种救济权，是一种向法院的请求权，是国民平等享有的一种宪法基本权利。诉权是自诉讼外加以利用的权能，即诉权是存在于诉讼外的权利。诉权包括程序涵义和实体涵义。程序涵义是指在程序上向法院请求行使审判权，实体涵义是指保护民事权益或解决民事纠纷的请求。[31]
（7）诉权是当事人要求人民法院保护民事权利或法律关系的权利。具体地说，就是公民或法人的民事权利或法律关系受到侵害或者发生争议时，依法要求人民法院保护的权利。保护的方法，就是用裁判恢复权利或法律关系的原状或者除去其侵害。诉权的本质属性是要求利己判决，表现形式是诉。管辖权、当事人能力、诉讼行为能力等诉讼要件是诉权的非本质属性。不同意二元论的诉权论，主张一元论的诉权论，即诉权是权利保护请求权。诉权不是公权，而是公民享有的基本权利。诉权分为两种：一是主观的诉权，即与人身相联系的诉权，是诉的形式要件；二是客观的诉权，即与实体权利有联系的诉权，是诉的实质要件。诉权的根据是宪法。[32]
（8）诉权是公民、法人及其他组织在诉讼上享有的基本权利。诉权是法律赋予当事人的提起和反驳诉讼的权利，是当事人进行诉讼活动的基础。诉权对于双方当事人是平等的。诉权对于原告来说，是以诉讼的形式请求人民法院保护其实体民事权益的基本依据。原告享有诉权的核心就是提起诉讼的权利和期待获得胜诉的权利。诉权对于被告来说，是以诉讼的形式拒绝原告的诉讼请求，请求人民法院保护自己的合法权益的基本依据。被告享有诉权的核心是应诉的权利和对原告的主张进行答辩的权利。诉权是诉讼上的基础权利，一切诉讼权利都是从诉权中派生出来的，是诉权在不同诉讼阶段的具体表现。诉权自纠纷发生时产生，到诉讼终了时消灭，存在于诉讼的全过程。[33]
（9）诉权是指具有特定利益的主体对特定的民事纠纷，享有以当事人名义提起和参加民事诉讼并请求法院依法行使审判权的权利。诉权具有四个特征：第一，诉权具有使当事人以自己的名义提起和参加民事诉讼的功能；第二，诉权属于具有特定利益的民事纠纷当事人；第三，诉权是与审判权相对应并彼此制约的权利；第四，诉权的行使贯穿于民事诉讼的全过程。就提起诉讼而言，诉权的具体权能表现为起诉权、反诉权和上诉权。就参加诉讼而言，诉权的具体权能表现为进行诉讼的权利和对审判权的制约权利。诉权就其基本性质而言，只是程序性的基本权利。[34]
（10）诉权是指当事人请求人民法院行使审判权，以保护其财产权和人身权的权利。诉权是当事人进行民事诉讼的基本权利，是诉的基础。诉权的涵义应当包括两个方面：第一，程序意义上的诉权，是指民事诉讼法确定的赋予当事人进行诉讼的基本权利。它对提起诉讼的原告一方来讲，是请求人民法院行使审判权，对自己的合法民事权益给予保护的权利。对被告来讲，是应诉答辩的权利。第二，实体意义上的诉权，是指当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利。对原告来讲，当其利用程序意义上的诉权，请求人民法院通过审判的方法保护自己的合法权益时，人民法院受理案件，经过审理，查明原告有实体意义上的诉权，并确实受到了被告的侵害或者与其发生了民事权益争议，人民法院就应作出裁判，保护其合法权益。对被告来讲，是指可以通过人民法院反驳原告提出的实体上的请求，有权在诉讼中提起反诉。[35]
（11）诉权是指当事人可以基于民事纠纷的事实，要求法院进行裁判的权利。它包含以下内涵：第一，诉权的发生根据是民事纠纷的事实存在；第二，诉权是程序权利；第三，诉权是当事人要求法院就争议的民事纠纷作出裁判的权利。[36]
（12）诉权是国家赋予当事人请求法院运用诉讼程序保护其正当民事权益的权利。它包含以下内容：第一，诉权是国家赋予社会成员的权利；第二，有争议的民事法律关系是享有和行使诉权的现实基础；第三，诉权贯穿于诉讼的全过程。诉权是程序性质的权利。诉权是诉讼权利的根本依据，各个程序表现的诉讼权利，只是诉权的派生和具体化，是诉权在不同情况下的不同表现形式。[37]
（13）诉权是指民事纠纷的主体所享有的，请求国家司法机关公正地解决他们之间存在的民事纠纷的权利。诉权的内涵表现在以下几个方面：第一，诉权的主体是与民事纠纷有直接利害关系的公民、法人或其他组织；第二，诉权的行使以诉讼行为的实施为外在载体；第三，诉权是对位于国家审判权的一种权利。[38]
（14）诉权是法律赋予当事人进行诉讼的基本权能，是当事人进行诉讼活动的基础。它有以下几层含义：第一，诉权是国家法律制度赋予当事人的一种权利。第二，诉权是双方当事人都享有的一种权利。第三，诉权作为当事人进行诉讼的一种基本权能，其内容是特定的，主要包括：当事人依法提出诉讼主张的权利；陈述案件、证明事实、获得司法保护的权利；要求法院作出公正裁判的权利。第四，诉权贯穿于诉讼的全过程。[39]
（15）诉权是当事人发动诉讼的基本权能。诉权是当事人作为人所当然享有的权利之一，是当事人维护自身的独立人格和意志自由所必然拥有的权利，属于人权的范畴，它既不是实体权利的附庸，也不是一般的程序权利。诉权具有主动性，审判权具有被动性；审判权对于诉权具有应答性；诉权与审判权相互制衡。把诉权定义为人权，就是赋予当事人“主张权利的宝剑”；审判权对于诉权的应答性，正是法治社会所要求的权利保障与权利生成的必要条件之一。[40]
（16）作为对当事人各项具体诉讼权利的高度抽象，诉权应是一个只属于诉讼范畴的、具有自身统一内涵的科学概念，即诉权是当事人请求法院依法作出公正裁判的权利。对原告而言，诉权体现为原告提起诉讼请求，要求法院依法作出裁判的权利。原告对诉权的行使具有主动性。对被告而言，诉权体现为针对原告的诉讼请求进行抗辩的权利。被告对诉权的行使具有被动性。诉权具有以下几个基本特征：第一，诉权是一种以实体权利为基础的程序权利；第二，诉权不是纯粹的诉讼上的请求权；第三，诉权具有任意性和自由性；第四，诉权既是抽象的权利，又是当事人享有的具体权利。[41]
（17）当事人因民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状态，请求法院作出裁判，确认民事实体权利义务关系，排除侵害的权利就是诉权。因此，诉权就是民事实体权利义务关系争议的司法保护或者司法解决请求权，也可以叫做司法救济权。它应该具备以下特征：第一，诉权总是就某一个具体的纠纷而言的，“无争议便无诉权”。诉权不是一项法律赋予的抽象的权利。第二，诉权只能在法院行使。第三，诉权为双方当事人所享有，“纠纷双方都有诉权”。第四，诉权贯穿于民事诉讼的全过程。诉权是法律赋予双方当事人的一种司法救济的权利，这种权利在诉讼开始以前当事人已经享有，在纠纷没有得到司法的最终解决以前是不会消失的。第五，诉权以民事诉讼法和民事实体法为依据，国家从这两个方面为诉权提供了依据。但从本质上讲，诉权是一种程序上的权利。[42]
（18）民事诉讼中的诉权，是指当事人请求法院依法保护其民事权益的权利。诉权是为实体权利寻求司法保护的手段，它既非实体权利，也非诉讼权利，而属于公法性质的权利，诉权的实质是司法保护请求权，或曰司法救济权。可见，诉权应当是一个国家的公民、法人和其他组织依法享有的一项基本权利，是人权的重要内容。诉权的根据是宪法。诉权具有以下基本特征：第一，它的行使须以民事诉讼法和民事实体法为依据；第二，它为纠纷当事人平等享有；第三，它的行使贯穿于诉讼的全过程；第四，它的内容包括进行诉讼的权利和满足诉讼请求的权利。[43]
（19）诉权具有多义性的特征。人们比较认同的说法是，诉权是指当事人为维护自己的合法权益，要求法院对民事争议进行裁判的权利。诉权是人们的一项基本权利。诉权的基本涵义可以从以下几个方面来理解：第一，诉权是一种要求司法裁判的权利。诉权是一种基本的程序性权利，诉权的存在不是由实体权利所决定的，而是由根本法直接赋予的，是国家赋予当事人维护自己民事权益的一种手段。当自己的民事权益受到侵害或产生争议时，就可以行使诉权启动公权力来解决私权纠纷，从而得到国家的司法保护。第二，诉权与诉讼上请求的关系。诉权是一种向法院提起诉讼的权限，而诉讼上请求是当事人行使这种权能的诉讼行为。诉权是实现实体权利的一种手段，是一种潜在的权限。诉权本身不能引起诉讼法律关系的产生，只有当事人的请求才能引起诉讼法律关系的产生。第三，诉权与实体权利的关系。因为诉权不是一种实体上的权利，所以诉权的存在与当事人有无实体上的权利没有必然的联系。没有实体上的权利，也有诉权。诉权是一种权能，是一种可以启动诉讼程序的资格。第四，诉权与当事人诉讼权利的关系。诉权不是当事人诉讼权利的集合和概括。某些诉讼权利与实现诉权有关，是诉权的具体表现，如起诉权、上诉权。第五，诉权与宪法权利的关系。国内外一些学者将诉权与宪法联系起来，认为诉权不仅是民事诉讼法上的一项基本权利，更是一项宪法上的权利。虽然目前我国的宪法没有明确规定诉权是一项宪法权利，但由于宪法规定了任何人都有接受司法裁判的权利，任何人也有权要求法院对法律上的争议进行审理和裁判，而这一基本权利就是诉权。诉权是一种宪法上的权利，这种认识无疑提升了诉权的地位，起到了强化诉权的意义。第六，诉权的任意性与诉权的滥用。所谓任意性，是指诉权的行使是由本人决定的，是否行使不是一种义务。诉权的滥用是指没有行使诉权的正当根据，而为非正当的目的行使诉权的情形。第七，诉权行使是有条件的。诉权是一种抽象的权能，因此，当这种权能要转化为具体启动诉讼程序时，必须满足一定的条件。[44]
（20）诉权是请求法律救济的权利，是启动与延续诉讼的权利。它是一项与诉讼权利、应诉权、公诉权有别的权利。诉权的形式有民事诉权、行政诉权、刑事诉权和宪法诉权。诉权的内容有起诉权、上诉权、反诉权、申请再审权以及申请宪法解释权和刑事自诉权等等。在法治社会，诉权是高于实在法的道德权利，是一项基本人权。在社会进化过程中，诉权实质内容不断丰富，诉权形式逐渐多样化，诉权主体走向普及，人们在诉权面前实现了平等，随之诉权地位也从习惯的权利上升为宪法的权利与基本人权。诉权的结构可以从诉权的主体、诉权的对象、诉权的义务人三方的关系中去认识。这一特殊的三角结构使诉权产生了不同于其他权利的特殊的社会功能：保障权利、控制权力、和平解决社会纠纷。[45]
（21）诉权，是指基于一定民事纠纷的事实，对该纠纷具有利益的特定主体提起和参加民事诉讼程序，并要求法院对争议的民事案件作出裁判，以维护自身的合法权益的权利。诉权具有以下特征：第一，诉权为特定的民事主体享有；第二，诉权以一定的民事纠纷事实的存在为基础；第三，诉权是与审判权相对应的程序性权利；第四，诉权的行使贯穿于民事诉讼的全过程。诉权具有双重性质：一方面，诉权是一种当事人能够寻求司法救济的程序性权利，具有公法的性质；另一方面，诉权不能等同于实体权利，但是又需要从实体法领域去寻找诉权形成的法律根据。完整意义上的诉权应当包括程序和实体两个方面的内容：诉权的主体可以向法院提出请求，要求开始审判程序解决民事纠纷；通过向法院行使诉权来揭示要求法院行使审判权所要保护的民事利益或要解决的民事纠纷。[46]
（22）所谓诉权，是指当事人因其民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常状态的条件下，请求人民法院对其民事财产权、人身权进行司法保护，或者请求人民法院确认民事实体权利义务，以及排除侵害的权利。它具有以下特征：第一，诉权在性质上是一种程序性的权利。表现在三个方面：诉权的行使方式具有很强的程序性；诉权只能在诉讼程序中行使；诉权的具体内容构成了诉讼程序的基本内容。第二，诉权以民事纠纷的存在为前提。第三，诉权为诉讼中的双方当事人享有。第四，诉权贯穿于民事诉讼的始终。[47]
（23）以往的各种诉权学说，包括二元诉权说在内，都可以概括为“传统诉权理论”，而宪法诉权说则具有完全不同的时代特征，因此不妨称之为“现代诉权理论”。所谓宪法诉权，指的是诉权是一项由宪法所直接确认和保障的基本程序权，据此，诉权从来源上说，它既不来源于实体法或实体性权利，也不来源于民事诉讼法这一公法本身，而是来源于作为民事实体法和民事诉讼法的共同上位法的宪法。宪法诉权说具有这样几个特征：理论基础是人权学说，规范基础是宪法化文件；所指的诉权具有独立的程序指向性；所形成的诸种现代诉权构成了统一的程序权利体系；所展现的现代诉权是一种国际化的基础性权利。诉权在现代社会发生了诸多变化，这些变化可以概括为诉权的“四化”，即诉权的人权化、诉权的宪法化、诉权的国际化以及诉权的实效化。[48]
（24）诉权是指国民在民事纠纷发生时，请求国家给予司法救济的权利。其特征则主要可以概括为以下几点：诉权属于人权的范畴；诉权是公法上的权利；诉权是程序权利；诉权的要件不包括实体权利要件，而仅仅包括程序要件；诉权是自程序外加以利用的权能，不包括诉讼内的权利。[49]
（25）诉权是法律主体向国家请求司法保护的一种权利，具体到民事诉讼而言，是指当事人请求法院依法保护其民事权益的权利。它包括以下含义：诉权的主体为当事人，如果人民检察院提起民事诉讼，是行使民事公诉权，应当属于诉权；诉权主体行使诉权的目的在于请求法院保护自己的民事权益，而不是其他权益；法院保护诉权主体民事权益的方式是作出有利于诉权主体的判决。可以从具体诉权说、本案判决请求权说中选取一个并加以改造，作为我国的诉权学说。[50]
（26）我国《民事诉讼法》修改建议稿第7条（当事人的诉权）规定：“当事人因民事权益受到侵害或者与他人发生争议，有权向依法设立的独立的人民法院提起诉讼，有权要求获得人民法院公正、及时的审判。”第12条（公益诉讼原则）规定“国家机关、社会团体对损害国家、集体或者公众民事权益的行为，依据本法以及其他法律规定，可以以自己的名义为受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”[51]《民事诉讼法典专家修改建议稿》第4条（诉权）规定：“当事人因民事权益或者法律规定的其他权利、利益受到侵害或者与他人发生争议，有权依照法律规定向人民法院提起诉讼，获得公正、及时的审判。人民法院不得拒绝审判。国家机关、社会团体以及个人对损害国家、集体或者公众民事权益的行为，依据本法以及其他法律规定，以自己的名义为受损害的单位或者个人向人民法院起诉的，适用前款规定。”本条规定当事人的诉权与公益诉权。诉权在我国一直停留在理论中，并未上升为立法。在民事诉讼法中规定诉权，不仅可以强调对当事人实体权利与程序权利的保护，而且可以为诉权入宪打下部门法基础。诉权作为当事人请求法院对其民事权益予以审判保护的基本权利，其完整内涵不仅包括审判保护请求权，还应当包括公正审判请求权和及时审判请求权。[52]
（27）诉讼权是指公民在认为自己的合法权益受到侵犯或有纠纷需要解决时，享有的诉诸于公正、理性的司法权求得救济和纠纷解决的权利。诉讼权具有基础性和广泛性，存在于各诉讼领域。诉讼权的内涵大于诉权。在民事诉讼领域，诉讼权以起诉权、应诉权、反诉权、再审请求权等方式得以全面体现。诉讼权是应然权利、自然权利，更是公民的基本人权和宪法权利。公民诉讼权发展的两条线索：一是大陆法系中的诉权理论与实践的发展，二是“接受裁判权”的演进及自20世纪中叶至今“接近正义”的发展。[53]我国台湾地区“宪法”第16条规定，人民有诉讼之权利。就大法官对于诉讼权的内涵的解释综合言之，民事诉讼程序上之诉讼权，包括适时审判请求权、权利有效保护请求权、听审请求权、程序上平等权以及公正程序请求权，此等权利亦可称之为“程序基本权”。但关于各项权利之具体内容，于大法官解释中，并未为进一步的阐释。[54]
（28）裁判请求权是指任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时都享有的请求独立的不偏不倚的司法机关公正审判的权利。它在不同国家和地区的立法或理论上有不同的用语，包括刑事事项上的裁判请求权、民事事项上的裁判请求权、行政事项上的裁判请求权。裁判请求权是宪法赋予公民的一项基本权利，是程序基本权，内容包括诉诸法院的权利和公正审判请求权。诉权是当事人在其权利受到侵害或与他人发生争执时请求法院审判的权利，它是当事人在民事诉讼法意义上的一项权利。裁判请求权与诉权既有区别又有联系。[55]
（29）诉权，系指私人对于国家司法机关，要求依判决为保护行为之权利，又称判决请求权，此可称为本案判决请求权说或司法行为请求权说。[56]当事人向法院起诉，请求判决之权利谓诉权或判决请求权。[57]我国台湾地区学者及实务界多数一直奉行权利保护请求权说，但民事诉讼法学界关于诉讼目的论、诉讼要件论、诉讼行为论、既判力与诉讼标的理论取得的丰富研究成果，实乃归功于早期诉权理论的权利保护请求权说与本案判决请求权说前辈研究基础之贡献，但学界不够重视诉权理论的研究，深入研究诉权的学者也不多。[58]
通过对我国民事诉讼法教科书、专著和学术论文关于诉权的论点考察，可以看出，尽管学界投入了很大的精力进行研究，取得了一些进展，但诉权的定义不统一、概念不确定、对诉权的认识存在诸多分歧、研究不够深入的现状仍然是一个非常突出的问题，这源于诉权理论是一个极其抽象而深奥、极为复杂的研究课题。诉权的魅力吸引了众多富有才华的诉讼法学者对它情有独钟，但常常有一种力不从心、捉襟见肘、收效甚微甚至无功而返之感，研究的过程痛苦且往往没有“痛并快乐着”的成就感；诉权的高深使有的学者敬而远之；诉权的重要性使许多学者在撰写民事诉讼法教科书时或者基于其著作的理论体系的需要而不能回避对诉权的阐释。诉权的定义和学说纷繁复杂，犹如博登海默描述的“普洛透斯似的脸”[59]，至今未能达成基本的共识，更遑论有一个称得上“权威”的诉权理论；诉权研究似乎“上得去”而“下不来”，尽管一些学者提出和论证了上升到宪法层面的宪法诉权说和诉权是人权的观点，但学者们往往以起诉权为范例抽象、宏观地论述诉权，未能深入到诉讼程序的运行中去，有些浅尝辄止的感觉，不能充分体现诉权理论对民事诉讼程序制度的建构、批判作用和对诉讼实践的指导价值；对“诉权为双方当事人平等享有”、“诉权的行使贯穿于诉讼的全过程”的解释难以使人信服；诉权具有“阳春白雪”的高贵品质但缺失“下里巴人”[60]的实际效用，曲高和寡，诉权成为玄学，成为一个大而空的概念，诉权的涵义虽深奥，却不影响和排斥人们对诉权一词的使用，但普通百姓只知道起诉、应诉、上诉等具体的诉讼行为，不知道诉权是什么、有什么用，法官难以把握诉权的内涵和精髓，就连诉讼法学者对于诉权也是感到迷惑，难怪日本著名学者三月章教授提出了诉权否定说。江伟先生在谈到《民事诉权研究》一书的写作意图时指出：“当初在立项时，有不少学者及同行跟我说，‘诉权’这东西在理论上太抽象，虽有很高的理论价值，但研究起来难度很大，是个吃力不讨好的选题。不过我认为‘诉权’不应该仅是一个纯理论课题，也应该是一个与普通百姓的日常生活有密切联系的实践性课题。也就是说，‘诉权’是实践的，而不仅仅像大多数教科书写的那样，是一个玄而又玄的抽象概念。我想建立一个保护普通大众的合法权益的诉权理论。”[61]笔者知难而进，对诉权这一基本而又重大的问题提出并论证自己的新见解。
三、民事诉权新论
（一）民事诉权的内涵和外延
诉权是公民人权的重要内容，是公民获得司法救济、实现权利的前提和基础。诉权是一种宪法权利，而它由宪法诉讼诉权、民事诉讼诉权、刑事诉讼诉权和行政诉讼诉权四块构成。
笔者认为，民事诉权是当事人享有提起诉讼或者应诉并要求法院作出公正裁判以保护其民事权益的权利，它包括起诉权、反诉权、上诉权、再审诉权和应诉权。
起诉权是公民、法人或者其他组织享有的作为原告要求法院启动审判程序，就自己提出的诉讼请求进行审判并给予司法保护的权利。起诉权是诉权最典型、最充分的体现，是诉权的核心内容，是最重要的一种诉权。只有通过起诉权启动了第一审程序，才可能发生基于上诉权启动的上诉审程序和基于再审诉权或者法院、检察院依职权启动的再审程序。当事人行使起诉权提起诉讼是启动诉讼程序和法院对民事案件行使审判权的原动力，是当事人寻求司法保护的起点。
对于民事纠纷的双方当事人来说，都享有起诉权，而且是平等的。任何一方当事人都有权首先向法院提起诉讼，而一旦一方当事人起诉后，另一方享有的起诉权表现为反诉权。反诉权是指原告起诉后，被告为抵销、吞并原告诉讼请求而在同一诉讼程序中向法院提起诉讼的权利。本诉的被告在反诉中称为“反诉原告”，本诉的原告称为“反诉被告”。反诉权是一种特殊形式的起诉权，是被告针对原告起诉权的攻击性权利，具有平等保护双方当事人的合法权益、避免法院作出相互矛盾的判决和实现诉讼经济的功能。对于被告反诉权的行使条件，理论界的通说认为除了符合起诉条件外，还有额外附加的限制条件，如要求反诉与本诉基于同一法律关系或同一法律事实而有牵连关系。有独立请求权的第三人是以起诉的方式参加诉讼，在诉讼中的地位相当于原告，既对抗本诉的原告，又对抗本诉的被告，其诉权实质上也是一种特殊形式的起诉权。
上诉权是指当事人不服第一审法院所作出的判决和裁定，在法定期限内要求上一级法院撤销或者变更一审裁判的权利。上诉权的行使是上一级法院开始第二审程序的唯一依据。根据我国民事诉讼法的规定，上诉权是一种普遍的、绝对的诉权。说其普遍，是因为享有上诉权的主体是非常广泛的，一审程序中的当事人都可以作为上诉人，包括原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人、有独立请求权的第三人以及判决承担民事责任的无独立请求权的第三人。[62]说其绝对，理由是民事诉讼法没有对上诉权进行实质性的限制[63]，所以司法实践中不存在“上诉难”问题。我国《民事诉讼法》第140条赋予原告对不予受理的裁定、驳回起诉的裁定的上诉权，《适用意见》第208条规定，对不予受理、驳回起诉的裁定可以申请再审，是对起诉权的救济和保障。
再审诉权，又称申请再审权，是指当事人认为已经发生法律效力的判决、裁定、调解书在实体和程序上存在重大瑕疵即具有申请再审的法定事由，要求法院撤销原裁判并对案件再次进行审理的权利。[64]为解决当事人反映强烈的“申诉难”和“执行难”问题，全国人大常委会于2007年10月28日通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，对审判监督程序和执行程序进行较大的修改。[65]此次修改的一大亮点是比照起诉的模式规范再审的申请、审查和处理方式，对当事人申请再审的权利进行诉权化的改造，切实保障当事人的再审诉权。[66]
起诉权、上诉权、再审诉权是启动诉讼程序的诉权[67]，基于诉权平等和审判权平等保护双方当事人的原理，应诉方享有的诉权是应诉权。应诉权是指应诉一方当事人所享有的进行诉讼并要求法院作出公正裁判的权利，是其享有和行使诉讼权利、实施诉讼行为的根据，具有对抗诉方的诉权的功能。民事诉讼法为了保障应诉权，就需要根据诉讼地位和诉讼程序阶段给应诉一方当事人配置一系列诉讼权利，如答辩权、提出管辖权异议、委托诉讼代理人、申请回避、收集和提供证据、质证、申请不公开审理、辩论权等。应诉权既是对应诉一方当事人享有的诉讼权利的抽象概括，又是其享有的诉讼权利的权利来源；诉讼权利是应诉权的具体权能和表现形式。学者们承认“诉权为双方当事人所享有”，那么应诉一方当事人的诉权叫什么？它又是如何贯穿于诉讼的全过程？目前笔者未见到明确的、令人信服的解释。笔者以为，“应诉权”一词能够比较恰当地表述和概括应诉一方所享有的诉权，厘清它与应诉一方当事人的诉讼权利的关系及其权利层次，因为应诉权与“答辩权”、“应诉答辩权”、“辩论权”、“提供证据权”等词的“能指”和“所指”不同。[68]
苏联民事诉讼法学家顾尔维奇精辟地阐述了应诉权：起诉权是原告为解决民事诉讼而向法院提出请求的权利的表现，与它相对应的是被告要求参加诉讼的权利，即被告的应诉权。如果把召集被告参加诉讼的根据单纯看作是一种消极的权利状态，看做是由于提起诉讼和开始了诉讼程序而产生的被告的义务，则是不正确的。被告参加诉讼的根据，是其所享有的作为诉讼参加人的权利，是其所享有的要求审判的权利，这是和原告的诉权有着相同性质的一种诉讼权利。被告这种在个别民事案件的诉讼中的应诉权，同公民一般的“应诉”的权利能力比较之下，也具有和相应的起诉权一样的特定化的性质。与起诉权的积极性质不同，应诉权是由于法院召集被告参加诉讼的行为而产生的；就产生根据来说，应诉权最初是带有被动性的；这是被原告指名为发生纠纷的法律关系参加人的那个人参加诉讼程序作为被告的权利。由此可见，向法院提起具体诉讼的请求权（即起诉权）和对这个诉讼的应诉权，乃是享有权利能力的个人和组织要求审判的总的权利（向法院的请求权）的两种性质相同的表现。[69]我国学者赵钢教授对被告应诉行为进行了分析，其主要观点是：被告的应诉行为是一个集合概念，是对民事诉讼过程中被告所实施的能够产生诉讼法上之一定效果的一系列行为的泛指或统称，可以简括为应诉行为。被告的应诉行为均具有回应原告诉讼行为之特质，直观地表现为承认（含部分承认）诉讼请求与反驳诉讼请求这两种样式，但在更多的场合下体现为庭审前所为的应诉行为和庭审中所为的应诉行为，前者主要有委托诉讼代理人、收集（提供证据）、按期提交答辩状这三种应诉行为，按期提交答辩状是其基核，后者以被告的言词答辩行为为主干。与其说被告按期提交答辩状是其所享有的一项诉讼权利，毋宁认为它是被告应尽的一项诉讼义务。[70]我国《民事诉讼法》第100条、第130条、第132条、第136条对被告出庭行为的规制采取了区别对待的方式。被告无正当理由拒不到庭的，对于“必须到庭的被告”[71]经两次传票传唤而拒不到庭的，法院可以拘传，而对于其他经传票传唤拒不到庭的被告，则可以作出缺席判决。如果被告是因正当理由而不能到庭的，则不能适用拘传或者缺席判决，只能作出延期开庭审理之处置或者裁定中止诉讼。言词答辩的应诉行为应为所有被告一体享有的一项诉讼权利，可以拘传部分被告到庭的行为甚为失当，应予以删除。[72]以上两位学者的论述为笔者提出的观点“应诉权是应诉一方当事人所享有的诉权”提供了有力的支撑。
诉讼的主体与权利结构是两类性质、三方的关系结构：诉方的起诉权（上诉权、再审诉权）与法院的审判权、应诉方的应诉权与法院的审判权即诉权与审判权的关系结构，权利主体是双方当事人，义务主体是法院；双方当事人诉权之间对抗的关系结构。在诉的合并的情形下，显得更为复杂一些。以应诉权为例，在一审程序中，被告人和无独立请求权的当事人享有应诉权；如果被告提起反诉，本诉的原告享有应诉权；如果有独立请求权的第三人以提起诉讼的方式参加诉讼而形成“三方鼎立”的诉讼格局，其在本诉中享有应诉权，本诉的原告和被告在参加之诉中都享有应诉权。在二审程序中，未提起上诉的当事人（包括二审判决书中列为被上诉人和依原审诉讼地位列明的当事人）享有应诉权；如果双方当事人和第三人都提起上诉的，都享有上诉权和应诉权。在再审程序中，我国再审的判决书是按照原第二审和第一审的诉讼地位列明当事人，未申请再审的当事人享有应诉权；如果再审程序是法院依职权发动或者检察院抗诉启动再审的，尽管往往是基于一方当事人的申诉，但双方当事人都享有应诉权，且相互对抗。
（二）诉权是当事人要求法院作出公正裁判的权利
起诉权是启动第一审程序的权利，也是继而进行诉讼的权利，被告的应诉权是进行诉讼的权利。起诉权和应诉权不只是要求或接受法院审判，更重要的是要求法院公正地审理和裁判。对于依法可以上诉的判决、裁定，一审裁判作出后，原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人、有独立请求权的第三人以及判决承担民事责任的无独立请求权的第三人都享有上诉权，裁判文书送达后，所有当事人都可以在法定期间内行使上诉权。我国《民事诉讼法》第147条规定的“当事人不服”实质上是认为“一审法院的裁判不公正”。对于生效的判决、裁定，第178条规定的当事人“认为有错误的”，享有再审诉权，可以向上一级法院申请再审，实际上也是认为“生效裁判不公正”。诉权是当事人要求法院作出公正裁判的权利，具体表现在以下五个方面[73]：
（1）程序上平等权。程序上平等，又称为“武器平等”，系指当事人在诉讼程序上享有地位平等、机会平等以及风险平等。就地位平等而言，系指当事人不论系攻击者（原告）或防御者（被告），亦不论其在诉讼外的实体法律关系是否有上下从属关系，在诉讼上，均享有相同的地位。就机会平等而言，则指当事人享有平等地接近、利用法院的机会，以及提出攻击防御方法的机会。就风险平等而言，则指诉讼的胜败风险对双方当事人应为平等的分配，不应由一方当事人负担较高的败诉不利益风险。且不仅为形式上的平等，亦须为实质平等的保障，使有意主张权利的人均能有机会使用诉讼制度，而为其排除主张权利的障碍。[74]
（2）适时审判请求权。适时审判请求权系基于宪法的国民主权原理及其所保障的自由权、财产权、生存权及诉讼权等基本权。当事人基于该程序基本权享有请求法院适时、适式审判的权利及机会，借以平衡追求实体利益及程序利益[75]，避免系争实体利益或系争外的财产权、自由权或生存权等因程序上劳费付出所耗损或限制。为落实适时审判请求权的保障，赋予当事人程序选择权、程序处分权，使其可积极参与适时、适式审判的程序形成，并赋予法院诉讼指挥权、程序裁量权，使其酌定如何兼顾发现真实及促进诉讼的要求，而且加强法官有关诉的变更、追加、反诉及法律观点的阐明义务，要求其提供资讯，防止突袭。[76]法院负有诉讼促进的义务，主要体现在：对当事人为适当、适时的阐明，以使当事人得于适当时期提出攻击防御方法、为事实上或法律上陈述、声明证据，或为诉的变更、追加；尽速指定言辞辩论期日或提出书状的期日；为集中审理而行言辞辩论的准备，选择适当的辩论准备方式，使当事人为书状交换，或使其整理争点并协议简化之；就当事人逾时提出攻击防御方法予以驳回。当事人亦负有协力促进诉讼的义务[77]，如予以违反，可能受失权制裁。诉讼程序的不当延滞，自属程序瑕疵，但基于时间因素的特性，难以经由事后的救济以排除该瑕疵。如以程序再开之方式，反而使得程序无法终结。一些国家和地区理论和实务上在探讨就权利保护的延滞如何提供有效的救济途径。[78]我国民事诉讼法及其司法解释规定的期间制度、审理期限制度和法院治理“超审限”问题，是基于适时审判的要求。唐德华先生对我国审限制度的确立及意义做了这样的解释：我国1991年《民事诉讼法》对审限的规定，是一个新发展，在民事诉讼法史上也是一次新的突破。不仅在我国民事诉讼的立法史上尚无先例，在世界各国的立法上，据了解也尚未有过。当然许多国家都在研究诉讼过分拖延的问题，有些国家在诉讼上是采取不间断的原则，还有一些国家规定开庭审理终结后，必须在多长时间内作出判决。审限问题是法院自己提出来的，可以说是许多法院主动要求规定的，这一点立法部门对法院的同志是很赞赏的。许多同志认为，民事诉讼法规定审限是必要的，按现在规定的审限，绝大多数案件也是能办到的。[79]
（3）权利有效保护请求权。它不仅指当事人有接近、利用法院的权利，而经由法院程序使实体权利完全地受到保护，更包括当事人有请求法院有效率地进行程序的权利，而为适时的裁判。依德国联邦宪法法院的看法，民事诉讼上的权利有效保护请求权包括适时审判请求权在内，于此部分二者具有重叠性。[80]诉讼期间过长，虽不致使胜诉完全归于无用，却会降低胜诉者所取得判决的价值。诉讼的长期化成为有效权利保护的主要障碍。亦即，不正义不在于方式，而在于迟延。而且，无论如何理解裁判的实体正当性的意义，只有迅速的司法始能真正实现权利保护，再无比缓慢处理更有损于司法的声誉。漫长的诉讼期间通常不利于经济上弱者，结果增大诉讼机会之差距。诉讼久拖不决，甚至妨碍与诉讼促进思想背反的实体上公正裁判目标的实现。[81]
（4）听审请求权。听审请求权是请求法院听审的权利。为保护程序主体的实体上利益（因实体法上权利、地位的实现所可获得的利益），受诉法院应赋予程序主体参与程序为攻击防御的机会，以作成慎重而正确的裁判；否则，未赋予此项机会的法院审理，即造成发现真实的突袭或达成正确裁判的突袭。为维护程序主体的程序上利益（因程序进行未招致劳力、时间及费用的额外支出时所可获得的利益或所避免的不利益），受诉法院亦应赋予相当的参与程序机会，使程序主体能借此陈述意见或为攻击防御，以作成迅速而经济的裁判；否则，未赋予此项机会的法院审理，就造成促进诉讼的突袭。[82]听审请求权的归属主体（请求权人），不仅指程序上形式当事人，亦包括法律上利害关系的第三人。至于证人或鉴定人，虽直接参与程序，亦非法律上利害关系的第三人，则非属听审请求权人。听审请求权的内容及其受侵害的情形主要体现在以下几个方面：第一，受通知权。为使当事人于程序上能为充分陈述，应及时地受到通知，而可认识到程序的开始、进行、他方陈述以及法院的卷宗数据。且法院所定的期日，亦须使当事人有充分准备时间。如当事人未受通知，以至于未为陈述，即属听审权的侵害。第二，陈述权。它包括事实陈述、证明权[83]和法律见解的陈述。就事实而言，民事诉讼程序原则上适用辩论主义，事实的陈述、提出，不仅是当事人的权利，亦是当事人的责任。当事人就事实的陈述，应为真实及完全，对于对方当事人所提出的事实，亦应为陈述。为避免当事人疏忽而未就对方所提出的事实予以陈述，有害及辩论权，法院应向当事人发问或晓谕，而负有阐明义务。法院如应阐明而未阐明，而使当事人未能于裁判前有充分陈述的机会，即为侵害当事人的陈述权。当事人就其提出的事实，得提出证据，并于证据调查时，在场见证，进而得就证据调查的结果陈述意见。证据提出权系指，当事人有提出证据的权利，而法院就该证据负有调查的义务。就在场见证权而言，系指当事人有权利知悉，法院是如何进行证据调查（如何讯问证人、阅读书证、鉴定或进行勘验等），而能当场表示意见。因此，法院于行证据调查前，应通知当事人到场。当事人于证据调查时在场，不仅是消极地听闻，更得积极地参与调查的过程，而有发问权，以随时主张自己的实体利益及程序利益。当事人就其个案应适用的法律、构成要件与事实间的涵射，或法律规范的解释，应有陈述的机会。第三，法院审酌义务。法院就当事人有权予以陈述的事项（包括事实、证据及法律见解），均负有义务予以审酌，并于裁判中说明其理由。法院如漏未为审酌，于判决中未说明其不采的理由，亦属听审权的侵害。第四，突袭性裁判禁止与法院的阐明。突袭性裁判系指，当事人依照程序进行的过程，不能合理地预测到法院裁判的内容或判断过程，可分为在事实认定、证据评价及法律见解上的突袭。突袭性裁判构成听审权的侵害。法院之所以负有阐明义务，除有助于减少当事人间攻击防御能力的差距，达到平等权的保障，或有助于发现客观真实，达到实质正义；透过法官的阐明，使当事人知晓法官的事实及法律上判断（心证）为何，而可避免突袭性裁判的发生；有助于集中审理及诉讼促进的功能。第五，听审权与失权规定的关系。失权规定以当事人具有可归责性作为要件，甚至得考量是否“显失公平”，即已虑及当事人听审权保障，在当事人已有充分提出攻击防御的机会下，但却因可归责之事由，迟误该机会，则无再对其听审权予以保护的必要。法院应审酌三个因素：当事人是否曾被赋予陈述意见的机会；当事人是否因可归责之事由不尽早提出攻击防御方法；程序迟延的原因是否亦因法院未履行诉讼促进义务。当事人未受充分听审所生的程序瑕疵，在原审中如未能治愈者，则得循通常救济程序主张。第二审法院如使当事人有陈述的机会，当事人在第一审未受听审的程序瑕疵即属治愈，原则上毋庸发回原审法院。但如影响审级利益重大，例如：第一审系基于一造辩论而为判决，当事人于原审全无陈述之情形，则可发回原法院。侵害当事人之诉讼权、听审权，如当事人不能循审级途径予以救济，宜使当事人能提起再审之诉。[84]
（5）公正程序请求权。公正程序请求权归属于双方当事人，它所要求于法官的内容系指：法官所为的程序形成，必须是民事诉讼当事人就程序当然可以期待之水平者，亦即，法官不得为矛盾的行为，不得从自己或可归责于自己的瑕疵或延滞导出程序上的不利益，以及在具体的状况下对于程序关系人一般赋予照顾的义务。法官的程序形成，应防止导致当事人法律上救济手段丧失，并应致力调整诉讼当事人间力量关系的均衡。易言之，法官于其程序形成，应该确保当事人自主决定的可能性，维护当事人的实体利益及程序利益，并且维持当事人间实质的公平。[85]公正程序请求权具有补遗性权利的性质，适时审判、权利保护之有效、听审、程序上实质平等，均可认为系公正程序所应具备的要素，如得直接援引该权利作为主张的根据，可先据上述权利主张之，但如非上述权利的保护领域所得涵盖时，则主张公正程序请求权。[86]
（三）诉权的性质是程序性人权，但渗透着实体权益的因素
诉权包含以下三层意思：
（1）诉权是一种基本人权。人权是人依其自然属性和社会本质所享有和应当享有的权利，是受一定伦理道德所支持与认可的人应当享有的各种权益。人权的内容十分广泛，主要包括人身人格权利，政治权利与自由，经济、社会、文化权利等三个方面。人权主要有三种存在形态，即应有权利、法定权利、实有权利。[87]现代社会中，人权的核心内容是基本人权（或称基本权利、宪法权利）。所谓基本人权，是指对于人的生存和发展具有重要意义的权利。我们可以将我国《宪法》所确认的公民基本人权分为两个类别：一类是所有公民的基本人权，一般是指《宪法》第二章“公民的基本权利和义务”中专列的，以及第一章“总纲”中的第8、10、13、17—22、26、27条，第三章“国家机构”中的第125、134条等规定的权利，分为七类42项，这七类包括平等权、自由权（包含人身权）、参政权、社会权（包含财产权）、诉讼权（公开审理权、用本民族语言文字诉讼权这2项）[88]、婚姻家庭权和发展权。另一类是处于特殊群体中的公民的基本人权。公民基本人权在宪法上的确立，实际上是国家对于每一个公民在社会中生存和发展所必须具备的条件的认可和确立的底线。[89]平等权、自由权、参政权、人身权、财产权等权利是人依法享有的具有直接、具体的物质利益或精神利益的实体性人权。诉权是人为了保障实体性人权得以实现或不受侵犯而依法享有的要求法院公正审判的一种程序性人权。[90]从本质上看，“诉权是基本人权的救济手段，诉权又是救济性的基本人权”[91]。甚至有的宪法学者认为，诉权是法治社会的第一制度性人权，人权的司法救济以宪法诉讼的存在为前提。对人权的司法救济要求扩张诉权的内涵和外延，使诉权在宪法面前能够与国家权力平等。[92]人权宣言和人权公约对诉权予以确认和保障。1948年的《世界人权宣言》第8条规定：“人人于其宪法或法律所赋予的基本权利被侵害时，有权享有国家管辖法院之有效救济。”第10条规定：“人人于其权利义务受判定时及被刑事控告时，有权享有独立、无私法庭的绝对平等不偏且公开之听审。”1966年的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款规定：“法院面前人人平等，在审理对被告人的刑事指控或确定当事人的民事权利与义务时，人们有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、公开的审理。”1950年的《欧洲人权公约》第6条第1款规定：“在确定当事人的民事权利与义务或审理对被告人的刑事指控时，人们有权获得依法设立的独立、公正的法院在合理的期限内公平、公开的审理。”1969年的《美洲人权公约》除了有相似的内容外，还规定了上诉权、受赔偿权等。1981年的《非洲人权和民族权宪章》第7条规定：“人人享有对其诉讼案件要求听审的权利”，并将听审权的内容确定为起诉权、无罪推定权、辩护权和审判权。一些国家已将诉权宪法化，尽管宪法上有关诉权的规定以及诉权的称谓有异，但是其涵义基本上是指请求法院司法保护的权利。如日本宪法第32条规定：“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。”意大利宪法第24条规定：“任何人为保护其权利和合法利益，皆有权向法院提起诉讼。”俄罗斯宪法第46条规定：“保障每个人通过诉讼维护自己的权利和自由。”美国宪法并没有直接规定诉权，这一基本权利主要隐含在有关正当程序和平等保护等宪法条款中。德国宪法对诉权未作出一般的明确规定，但其第19条第4款规定：“如权利遭受公共机构侵犯，任何人有权向法院提起诉讼。”[93]
（2）诉权是程序性权利，不是实体性权利，但渗透着实体权益的因素。诉权是启动诉讼程序或应诉并要求法院公正审判的权利，是一种通过审判权实现自我保护的权利。从诉权的各个子权利的功能来看，起诉权不是只为了起诉而起诉，原告利用民事诉讼制度的目的是为了保护自己的实体权益和解决民事纠纷；被告行使反诉权是为了吞并、抵销原告的诉讼请求，被告行使应诉权也是为了保护自己的实体权益，是为了避免法院的裁判合法地减损其既有的实体利益；有独立请求权的第三人以提起诉讼的方式参加到已经开始的本诉是为了主张自己的权益，无独立请求权的第三人行使应诉权是为了避免法院判决其承担民事责任，既有的利益未减少对于被告或者无独立请求权的第三人来说也是一种实体利益。如果一审判决被告或无独立请求权的第三人承担民事责任，其行使上诉权并进行第二审程序的诉讼，此种情形下若原告未上诉，原告在二审中行使的是应诉权，攻防的角色和地位发生了转换，但诉讼目的都是为了保护自己的实体权益。但是否由此认为诉权既是程序性权利又是实体性权利？我以为，诉权的基本属性是程序性权利，但渗透着实体权益的因素。理由是：诉权的基本权能或者诉权这种权利的质的规定性是发动和进行诉讼，其本身包含程序权益但并不直接包含具体的实体权益。发动和进行诉讼之权能的作用是启动审判权、要求法院公正审判进而保护诉权主体的实体权益，实体权益如影随形地伴随着诉权的行使。民事诉讼是诉讼法和实体法共同作用的“场”，诉权的法律根据来自于宪法和民事诉讼法，实体权益的法律根据来自于民事实体法和宪法，诉权通过审判权发挥保障实体法的贯彻实施、发展和完善实体法等作用[94]，并使民事实体法律规范成为裁判规范。诉权通过诉讼程序来行使，诉权也是诉讼程序的动力机，诉讼程序依靠诉权启动和推进。诉权的内容构成诉讼程序的基本内容。诉权与实体权益具有各自的相对独立性。承认诉权的程序性权利的性质，但不否认诉权与实体权益的内在密切联系，有助于降低进入法院的门槛和保证法院公正地审判，有利于保障诉权主体的民事权益。
（3）诉权是一种公法上的权利或曰公权利。这一点学界已达成共识。依据公法学理论，公法包括宪法、行政法、诉讼法、刑法以及国际公法，公权力与公权利的关系是贯穿公法始终的逻辑主线，公民与国家的关系为公法上的权利义务关系，公民基于公法关系请求公权力主体为一定行为或不为一定行为的权利就是公权利。公权利是私人在公法上的法律地位的体现。[95]诉权是当事人提起诉讼或应诉并要求法院公正裁判的权利，其权利的法律渊源是宪法和民事诉讼法，义务主体是代表国家行使审判权的法院。民事诉讼体现为当事人诉权与法院审判权在查明争议事实及适用法律上的交互作用。
（四）诉权是一种潜在和动态的权利，贯穿于诉讼的全过程
这可以从以下几个方面来理解：
第一，作为基本人权范畴的诉权，它并不是在诉讼中产生的，而是所有的人的一项固有权利，该权利不可转让、不可剥夺。[96]如果诉权缺失，会导致实体的基本人权、其他人权失去保障，会对人的生存和发展、尊严和价值造成重大的不利影响，因此诉权对于每个人具有不可或缺的价值。诉权可以备而不用，当需要维护自己的民事权益时，就可以运用诉权、通过审判权来解决问题。人权宣言、人权公约和宪法规定的诉权就是指这种抽象意义上的诉权。一个人没有打过官司，并不表明他没有诉权，只是表明他没有行使诉权，原因是可能其权益没有侵害或者没有发生民事纠纷，抑或是权益受到侵害或与他人产生民事纠纷后通过非诉讼纠纷解决机制化解了纠纷、填补了损害。
第二，作为具体的民事诉讼层面的人权，出于防止滥诉、平等保护双方当事人的合法权益、保证司法机关公正、有效地行使审判权和合理利用有限的司法资源，需要从诉讼程序方面规定诉权要件、诉权的行使以及进行诉讼活动的要求。在诉讼程序层面，起诉权、上诉权、再审诉权在启动诉讼程序上具有外显性，但并不是启动相应的第一审、第二审、再审程序后，诉权就消灭了，它们继而具有进行诉讼的权能，是诉讼程序运行的动力机，因此，它们是既在诉讼外又在诉讼中加以利用的权能，否则无法解释“为何可以（有权）进行诉讼”的问题。只不过起诉权、上诉权、再审诉权与应诉权一样，虽然都具有进行诉讼的权能，但在诉讼中处于“隐身”状态，是一种潜在的程序动力，外在的表现则是行使诉讼权利、实施诉讼行为。有学者认为，诉权是自诉讼外加以利用的权能，即诉权是存在于诉讼外的权利。抽象诉权说、具体诉权说和本案判决请求权说均认为，诉权是诉讼制度机能发挥的原动力，与现实的诉讼构造或诉讼阶段均无关系，因此没有必要承认诉讼内的诉权。诉权是自诉讼外加以利用的权能，诉权行使所启动的是一个案件的诉讼程序。一审程序、上诉程序和再审程序组成了一个案件的诉讼程序，上诉程序和再审程序仅是一个案件诉讼程序中的具体不同的诉讼程序。提起上诉启动的是上诉程序，申请再审启动的是再审程序，因而提起上诉和申请再审并非所谓的诉权的行使。[97]由此观点可以推导出这样的结论：只有起诉权是诉权，或者说诉权等于起诉权，起诉权的特殊形式（被告的反诉权和有独立请求权的第三人以提起诉讼的方式参加诉讼的诉权）、当事人的上诉权、申请再审权和应诉权都不是诉权；诉权的主体只有原告，其他当事人都不享有诉权；原告凭借起诉权可以要求第一审法院、第二审法院、再审法院启动审判权，而且似乎是同一个审判权。其缺陷在于：它不符合当事人平等原则和诉权平等原理；只能解释“为何可以启动第一审诉讼程序”而不能解释“原告之外的当事人为何可以启动第二审程序、再审程序”，更不能解释“当事人为何可以进行诉讼”；不能解释双方当事人诉讼权利的来源和实施诉讼行为的根据；不符合法院独立审判原则，上下级法院之间的审判权是各自独立的，是审判监督关系；难以合理地解释诉讼程序制度和诉讼实践活动。笔者认为，诉权既存在于诉讼之外，又存在于诉讼之内；既包括自诉讼外又包括在诉讼中加以利用的权能；司法行为请求权说具有合理性，我们应吸收各种诉权学说之长，构建我国的诉权理论。司法行为请求权说，又称为诉讼内诉权说，为德国目前的通说。司法行为请求权说认为，抽象诉权说、具体诉权说和本案判决请求权说等将诉权与现实的诉讼程序分离，并认为诉权系存在于诉讼外的权利，这是不合理的。该说主张，诉权为诉讼开始后实施诉讼的权能，是请求国家司法机关依实体法和诉讼法审理和裁判的公法上权利。在法治社会，宪法保障任何人均得请求法院为司法保护。诉权具有发展的环节和内容，即诉权因起诉而开始，依当事人提出的攻击防御方法，依诉讼程序的各阶段而逐渐展开，演变其形态，直到裁判为止。[98]
第三，诉权是一种动态的权利，贯穿于诉讼的全过程。当事人双方发生民事纠纷后，他们享有的诉权既包括起诉权又包括应诉权。谁先行使起诉权提起诉讼，谁就成了原告，另一方因被诉而成为被告，就可以启动应诉权，来对抗起诉权。如果被告不行使应诉权，法院作出缺席判决，可能会对被告造成不利的后果，因此被告一般会积极行使应诉权，应诉权表面看起来是一种被动、消极的诉权，实质上也是一种积极的诉权。原告并不一定是权利主体，被告也不一定是真正的义务人，他们实质上是程序上的原告和被告，只是行使起诉权在时间上占先的成为原告。民事诉讼法为了保障起诉权和应诉权在一审程序中发挥其应有的功能，就给双方当事人配置一系列的诉讼权利，以便他们实施攻击防御行为，而起诉权和应诉权本身在一审程序中处于“隐身”状态，但它们是诉讼程序运行的动力，并且与审判权互动推进诉讼程序的进行。一审裁判后，如果双方不服一审裁判，行使上诉权而提起诉讼，就启动了第二审程序，因为起诉权与应诉权是要求法院作出公正裁判的权利。诉权在二审程序的运行和再审程序的启动、运行方面的原理也大体相同。诉权在民事纠纷得到司法最终解决以前是不会消失的。
（五）诉权是诉讼权利的权源
当事人的诉讼权利，是指当事人为了进行民事诉讼所享有的为或不为一定行为、要求他人为或不为一定行为，以维护自己的实体利益和程序利益并受国家强制力保护的手段。[99]诉讼行为与诉讼权利之间具有非常密切的关系。诉讼行为是行使诉讼权利的动态过程。换句话说，诉讼行为的合法性必须要有诉讼权利上的根据。[100]
我国现行《民事诉讼法》规定了当事人诉讼权利的三种表现形态：（1）多数诉讼权利为当事人双方共同享有并由其各自独立行使即可实现。例如：《民事诉讼法》第12、50条规定的当事人辩论权；第38条规定的提出管辖异议权；第50条规定的委托代理人，申请回避，收集、提供证据，提起上诉，申请执行，查阅复制本案有关诉讼材料和法律文书等诉讼权利；第74条规定的申请保全证据权；第76条规定的申请顺延期限权；第92条规定的申请财产保全权；第97条规定的申请先予执行权；第107条规定的申请缓、减、免交诉讼费用权；第120条规定的申请不公开审理权；第125条规定的在法庭上提出新的证据，向证人、鉴定人、勘验人发问，要求重新进行调查、鉴定或者勘验等诉讼权利；第133条规定的申请补正法庭笔录权，第147条规定的上诉权；第178、179条规定的申请再审权等。此外，第48条规定对回避决定不服的，第99条对财产保全或者先予执行的裁定不服的，第105条对罚款、拘留决定不服的，第202条规定的对执行异议的裁定不服的，均有申请复议的权利。（2）某些诉讼权利为当事人双方享有且须由双方共同行使才能发生实际效果。这些诉讼权利有《民事诉讼法》第50条规定的请求调解权；第51条规定的诉讼中的自行和解权；第66条规定的质证权；第207条规定的执行中的自行和解权等。（3）某些诉讼权利分别为原告和被告各自享有。如《民事诉讼法》第52条规定的放弃、变更诉讼请求权；第126条规定的增加诉讼请求权；第131条规定的申请撤诉权，就专属于原告所享有。而第52条规定的承认、反驳诉讼请求权及反诉权；第113条规定的提交答辩状的权利，就专属于被告所享有。[101]
诉权是诉讼权利的抽象概括和权源，是诉讼权利的基础。诉权需要一系列具体的诉讼权能来体现，而民事诉讼法所规定的当事人的诉讼权利就是为了体现诉权的具体诉讼权能。诉讼权利派生于诉权并在不同诉讼阶段有不同的表现形式，它是当事人在诉讼过程中享有的权利，指向各个具体的诉讼行为。诉讼权利既是当事人维护自己的实体利益和程序利益的必要手段，又是保证法院公正地审理和裁判的重要手段。严格来讲，起诉权不属于当事人的诉讼权利，因为当事人行使起诉权时诉讼程序还没有开始或者说诉讼程序的开始是行使起诉权的结果。我国民事诉讼法没有明确规定应诉权属于诉讼权利，只规定了应诉权的具体表现形式如答辩权、辩论权、提供证据权等属于诉讼权利。反诉权、上诉权、再审诉权等诉权是否属于诉讼权利的范畴？可以有三种理解：它们是诉权而不是诉讼权利；是诉讼权利而不是诉权；既是诉权又是非常重要的诉讼权利。按照本书前面的论述，结合诉讼权利是民事诉讼法规定的当事人在诉讼过程中享有的权利之界定，第三种理解较妥当一些，只不过作为诉权（启动和进行诉讼）的上诉权、再审诉权比其单纯作为一种诉讼权利来说，内涵和外延更丰富。撤诉权包括撤回起诉权和撤回上诉权，是对自己诉权的处分。但是，“撤回诉讼并不触及有争议的权利，原告所希望的仅仅是熄灭诉讼、熄灭诉讼程序，但仍然保留其权利”[102]，撤回起诉后仍可以再次起诉。国外的民事诉讼法通常规定，在被告实际答辩后，原告申请撤诉的，应当征得被告的同意。而我国民事诉讼法规定，原告撤诉是否准许，由法院裁定，并没有赋予被告相对应的对抗权利，这本属于应诉权的内容，因为应诉权是被告要求法院公正审理和裁判的权利。
（六）诉权是当事人实施攻击防御方法的根据
德国学者罗森贝克等认为，“所谓攻击方法（Angriffsmittel），是指原告用来证立其起诉或反诉（指原告请求之理由或诉之理由），以及用来驳斥被告之抗辩或答辩（指原告之争执或再主张）之一切主张。至于起诉或反诉或诉之变更等本身，则为攻击（Angriff），而非攻击方法。所谓防御方法（Verteiligungsmittle），则是指被告用以防御起诉或反诉（例如否认诉之理由或否认原告之再主张，以及抗辩及答辩等）之一切之主张。”[103]尧厄尼希也认为，法院将应影响法院裁判内容的诉讼行为称为攻击和防御手段。攻击手段是支持诉的（或者否定抗辩的）那些陈述，不是诉本身（诉之扩大、诉之变更）或反诉本身。防御手段是为防御诉而为的陈述，主要是抗辩。[104]穆泽拉克认为，任一当事人在言词辩论中都应当及时主张他们的攻击手段和防御手段。怎样理解攻击手段和防御手段，在第282条第1款中通过枚举得到了解释。应当广义理解“攻击手段和防御手段”这一概念并且应将之与当事人为论证他的诉讼申请而向法院递交的任何陈述等同起来。属于防御手段的也还有抵销主张。相反，不属于攻击手段和防御手段的是当事人通过诉或者反诉而主张的实体请求。[105]日本学者兼子一、竹下守夫认为，原告为了贯彻其攻击性的申请并证明其理由，而被告同样为了贯彻其防御性的申请并证明理由而进行的手段性陈述叫做攻击或防御方法。[106]三月章认为，所谓攻击方法，系为诉（或反诉）提供理由而由原告提出的一切事实上的主张，请求原因事实的主张，以及为剥夺抗辩、再再抗辩的效果所作的事实上的主张（抗辩与再再抗辩的否认及再抗辩的主张）。所谓防御方法，系为排斥诉（或反诉）而由被告（反诉时则为反诉被告）提出的一切事实上的主张（请求原因事实与再抗辩事实的否认，以及抗辩、再再抗辩的主张）。其中，还包括为这些主张提供依据的证据提出声请（举证）。对此，有时称为攻击防御方法，有时又称请求原因或抗辩，则主要是着眼于原、被告的立场，或者根据举证责任分配得出的名称。其实质都具有诉讼行为的性质，都是作为一种取效性诉讼行为的事实上主张的形态。[107]中村英郎认为，诉讼资料由原告或被告在口头辩论时提供，作为各自攻击或防御的方法。所谓“攻击方法”指原告或反诉原告为维护自己的请求而提供的事项，“防御方法”指被告或反诉被告为驳斥起诉或反诉而提供的一切事项。攻击和防御方法必须根据诉讼的进展状况在适当时期里提供。当事人故意或由于重大过失，错过时机后才提供攻击、防御方法，从而致使诉讼被迟延完结时，法院可根据对方的请求依职权驳回其攻击、防御的方法。[108]德国、法国、日本等大陆法系国家的民事诉讼立法，都对当事人的各类攻击防御方法做了规定，例如，德国民事诉讼法典第282条第1款规定：“当事人各方都应该在言词辩论中，按照诉讼的程度和程序的要求，在为进行诉讼所必要与适当的时候，提出他的攻击和防御方法，特别是各种主张、否认、异议、抗辩、证据方法和证据抗辩。”[109]《法国新民事诉讼法典》第一卷第四编的标题是起诉（包括本诉、附带之诉等两章）、第五编的标题是防御方法（包括实体上的防御、程序上的抗辩、诉讼不受理等三章）。[110]法国诉讼法学者金沙尔将诉权理论分为三个不同层次，并且将请求与防御这种特别的诉讼行为作为诉权的第三个层次。[111]
攻击防御方法[112]的基本含义，是指当事人在言词辩论中的支持诉或防御诉的事实上的主张[113]，包括事实和证据两个方面。实际上，攻击防御方法名为“方法”实为“行为”，其“诉讼法属性是取效性诉讼行为[114]”，也即民事诉讼中的攻击防御方法不能独立、直接地发生诉讼法上的效果，其有赖于法院的介入和认可才能产生诉讼法上的效果。[115]实施攻击防御方法这种取效性诉讼行为的法律上的依据是民事诉讼法所赋予的一系列诉讼权利，而这些诉讼权利是由原告的起诉权、被告的反诉权、应诉权所派生，是双方当事人的诉权在具体的诉讼活动过程中的外在表现形式，因此诉权是双方当事人实施攻击防御方法或者称为攻击防御行为的深层根据。
民事诉讼是采取当事人双方展开攻击防御的辩论，而由中立的法院作出判决的程序结构。在这种“对抗·判定”[116]的诉讼结构中，当事人之间展开的攻击防御活动构成了诉讼程序的主体部分和实质性内容。在大陆法系，攻击防御方法是民事诉讼言词辩论程序的核心内容。作为民事诉讼主要原则的辩论主义[117]是通过当事人的攻击防御行为得以实现的。攻击防御方法以辩论主义为制度背景和直接根据，以阐明权和诚实信用原则为补充，以程序保障、武器平等、适时提出主义和口头主义为原则，其有助于实现诉讼公正和提高诉讼效率。为平衡当事人的攻击防御能力，实现实质正义，实行当事人主义诉讼模式的国家纷纷在民事诉讼中引入阐明权制度以补充、修正机械、形式地适用辩论主义所产生的缺陷。对于攻击防御方法，大陆法系国家大都经历了从随时提出主义到适时提出主义的变革。诚实信用原则是要求当事人履行诉讼促进义务，适时提出攻击防御方法，否则产生攻击防御方法失权的不利后果，旨在防止诉讼迟延和提高诉讼效率。依据辩论主义，对于攻击防御方法必须给予严密切实的程序保障。实际上，“在民事诉讼法学中，一般是在给予参加程序的当事人以进行充分的攻击防御机会这一意义上来研究程序保障问题的。”[118]程序保障在广义上意味着为了保证审判的公正而在程序或制度上设定的种种要求和规范性做法。在狭义上，程序保障则指的是诉讼中给予双方当事人充分对等的攻击防御机会，并形成制度化的程序和在实际的制度运作中严格遵守这样的程序要求。这就是所谓的“正当程序”原则。在民事诉讼法中对于送达、口头辩论、证据调查等，都有详细的规定来保证当事人享有攻击防御的对等权利。[119]双方审问主义是裁判之前给予双方当事人叙述其意见的平等机会的原则。就口头辩论是使双方当事人对立起来同时审问这一点来说，也叫做对审。从给予原告和被告平等的攻击和防御的武器和机会的意义上，把它也叫做当事人对等原则或武器平等原则，这是更实质性的看法。[120]口头主义是“审理时当事人及法院的诉讼行为是以口头陈述并听取口头陈述来进行的原则，是与书面主义相对立的。”[121]因此，当事人提出攻击防御方法也必须以口头主义为原则。即使作为“攻击防御方法”的事实主张，当事人已经通过诉状、答辩状等书面形式在开庭前就提交了法院，也送达了对方，但是开庭时对这些事实再加口头陈述仍然是法律上的必经程序，仅有书面记载的这些事实原则上不能作为判决的基础。[122]口头主义是实施攻击防御方法的形式要求。英美法系尽管理论上没有探讨攻击防御方法，但对抗制（adversary system）是英美法系民事诉讼制度的基础。对抗制是英国民事诉讼的基本特点，美国继承了英国对抗制的诉讼传统并成为美国民事诉讼制度的根本内核。英国法上的对抗制的中心含义为：中立而消极的审判者；由当事人主张和举证，与大陆法系不同的是其交叉询问制等对抗性很强的程序设计，证人的概念还包括当事人和鉴定人；高度制度化的对决性辩论程序，整个诉讼程序严格地按照一套设计精巧的规则进行，其中尤其包括详尽的证据规则与律师职业伦理规则。[123]
（七）诉权的三个层次
1.宪法层次的诉权
诉权是公民的基本权利，是公民人权的重要内容，是公民获得司法救济、实现权利的前提和基础。基于诉权启动的司法审判程序是保障人权实现的最有效的机制。诉权是一种宪法性的权利。诉权是诉讼制度的基础，无论是民事、行政、刑事诉讼还是宪法诉讼，都离不开诉权而存在。从宪政的角度把握诉权的宪法权利属性，从构建和谐社会的高度认识诉权入宪作为宪政实现策略的实践意义，必须在宪法中明确规定诉权，提升诉权的保障水平，建立宪法诉讼制度，并通过三大诉讼法对诉权加以具体化和规范化，完善诉权的宪政保障体系。[124]本书介绍的人权宣言、人权公约和外国宪法中有关诉权的规定，属于宪法层次的诉权。在诉权的宪法层面下始有宪法诉讼中的诉权、刑事诉讼中的诉权、行政诉权、民事诉权等诉讼法意义上的诉权：（1）宪法诉讼中的诉权。宪法诉讼是指法院直接适用《宪法》解决违宪纠纷的诉讼活动。违宪审查是对法律、法令、行政法规、行政行为等进行审查以对其是否违宪做出裁决的制度。违宪审查主要有三种模式：以美国为代表的普通法院审查模式；以奥地利、德国和法国为代表的宪法法院、宪法委员会等专门机构审查模式；以苏联为代表的立法机关或最高国家权力机关审查模式。我国现行《宪法》实行的是立法机关审查模式，由全国人大及其常委会负责违宪审查，法院无权过问。宪法诉讼是宪法监督的最有效模式。从世界范围来看，宪法诉讼的受案范围是十分广泛的，主要包括：法律文件违宪纠纷；国家机关行为违宪纠纷；特定公职人员违宪纠纷；政党违宪纠纷；机关权限纠纷；选举纠纷；公民基本权利纠纷。[125]宪法诉讼制度具有双重目的：一是通过解决宪法冲突维护宪法秩序；二是保护宪法权利。[126]提起宪法诉讼的主体包括两大类：一是特定的国家机关基于宪法赋予的职权（也是职责）提起；二是公民、法人或其他组织基于公民的宪法诉权提起。所谓公民的宪法诉权，是指公民、法人或其他组织在其宪法基本权利受到侵害或发生争议而不能通过普通的诉讼得到司法救济时，享有直接向特定的法院寻求宪法上救济的权利。因为宪法规定的大部分权利都由普通法律加以细化、具体化，一般可以通过民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼使受到侵害的权利得到司法救济。（2）刑事诉讼中的诉权。将诉权这一理论引入到刑事诉讼法学的研究中，对于科学合理地配置当事人在刑事诉讼中的具体诉讼权利，完善对抗制的诉讼机制，开拓刑事诉讼法学的研究视野等都具有重要的意义。以诉权的主体和内容为标准，刑事诉讼中的诉权可以分为国家诉权和公民诉权两种。国家诉权是国家享有的、为了维持法律秩序而进行诉讼、追究犯罪者刑事责任的基本权利；公民诉权是刑事诉讼当事人为了不受国家非法侵害、或者为了维护自己受到犯罪行为侵害的权利而寻求司法保护、进行诉讼的基本权利。[127]刑事司法领域内，追诉权由个人行使为主转为专门机关行使为主是起诉制度长期发展演进的必然结果，但自诉制度在刑事诉讼中一定范围内长期存在具有现实的合理性与正当性。公诉着重于维护社会整体利益，自诉则以保障个人实体权利为基点。[128]公诉制度是现代司法制度的重要组成部分，是现代检察制度的核心内容。公诉权的产生是保护国家利益和制约审判权的需要。公诉权的行使意味着检察机关代表国家运用国家权力来实现对严重违反法律的犯罪行为的追诉，与被害人自己起诉的最大区别在于检察机关不是为了谋求自己的利益或者主张自身的权利，而是为了维护国家和社会的利益，维护国家法律的统一正确实施，同时通过控制刑事审判程序的入口和关注裁判结果来实现对审判权的制衡，从而体现公诉权的法治价值。[129]在刑事诉讼中，虽然诉讼的发动权大都收归于国家的公诉机关，但公民诉权同样存在。首先，自被害人的角度分析，被害人除了有申诉、控告、检举这样一些间接发动审判程序、要求司法保护的权利外，还享有刑事自诉程序中的自诉权、上诉权、再审请求权及参与刑事审判的权利。其次，自犯罪嫌疑人和被告人的角度，有获得国家法定的审判机关的公正审判的权利。另外，被告人在刑事程序中还享有应诉权、上诉权、再审请求权，在自诉程序中享有反诉权。[130]刑事诉讼中的应诉权，是指在刑事诉讼过程中对抗国家公诉权而被犯罪嫌疑人和被告人所享有的各种权利的总称。应诉权作为当事人一方“诉讼追行权”的表现形式，它贯穿了刑事诉讼的始终，并要求国家予以承认和提供相应的保障。应诉权与公诉权平等地对抗，并由此推动刑事诉讼程序的展开，是刑事诉讼本质的体现与控辩平衡基本原则的落实。应诉权在刑事诉讼的不同阶段表现为不同的形式。在侦查阶段，应诉权包括沉默权、律师帮助权、辩护权、保全证据的请求权、开示逮捕理由的知情权与变更逮捕的请求权等；在起诉阶段，应诉权包括申请证据开示的知情权、辩护权以及各种请求权等；在审判阶段包括知情权、供述权、辩护权、证人询问权、提出异议权等。[131]（3）行政诉权。行政诉讼法学界对行政诉权概念的界定有较大的分歧。有学者认为，行政诉讼的诉权是指公民、法人或者其他组织认为行政机关及行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，依照行政诉讼法的规定，请求人民法院予以司法保护的权利。当事人的诉权具有单向性，即只有原告享有起诉权，被告没有起诉权，也无反诉权，只能依法应诉。[132]有学者认为，行政诉权是双方当事人基于行政诉讼主体资格在行政诉讼过程中依法享有的全部程序性权利的总称。行政诉权是行政诉讼得以启动和展开的条件，是行使行政审判权的前提。属于行政相对一方单独享有的诉权有起诉权、申请撤诉权、申请暂缓执行行政决定权、提供与补充证据权；属于行政主体单独享有的诉权主要是答辩权；属于双方共同享有的诉权有提出诉讼请求权、申请回避权、辩论权、质证权、申请执行生效裁判权。[133]有学者认为，行政诉权是行政法律关系当事人，因行政职权的存在和行使发生争议，依法向法院起诉，请求提供司法保护和帮助的权利。行政诉权包括起诉权、对不予受理裁定的上诉权和要求得到裁判权。与民事诉权相比，行政诉权是对事的诉权、公益诉权、恒定的诉权和有限的诉权。[134]有学者认为，行政诉权是行政活动中的权利主体按照法律预设的程序，请求人民法院对有关行政纠纷作出公正裁决的程序权利。行政诉权既包括行政相对人的起诉权，也包括行政主体的应诉权。[135]（4）民事诉权。
2004年3月，我国《宪法修正案》增加规定了“国家尊重和保障人权”的条款，此举措被称为“人权入宪”。“人权入宪”是我国法治发展和宪政制度发展历史上的一个里程碑。然而，在宪法所规定的基本权利体系中，却没有对公民诉权的明确规定，公民所应当享有的基本程序权利，未能在诉权的统帅下形成一个有机统一的体系或整体。2008年3月，第十一届全国政协委员汤维建教授向大会提交《关于“诉权入宪”，强化对公民诉权保障》的正式提案，引起了各界强烈反响。[136]
2.民事诉讼法抽象层次的诉权
民事诉讼法抽象层次的诉权，是对宪法层次的诉权在民事诉讼中的法律化，是对民事诉讼中当事人诉权的概念界定和抽象概括，是连接宪法层次的诉权与当事人在具体诉讼中的所行使的诉权的桥梁和纽带。它应当规定在民事诉讼法典的总则中。例如，我国《民事诉讼法》修改建议稿第7条（当事人的诉权）规定：“当事人因民事权益受到侵害或者与他人发生争议，有权向依法设立的独立的人民法院提起诉讼，有权要求获得人民法院公正、及时的审判。”第12条（公益诉讼原则）规定“国家机关、社会团体对损害国家、集体或者公众民事权益的行为，依据本法以及其他法律规定，可以以自己的名义为受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”[137]《民事诉讼法典专家修改建议稿》第4条（诉权）规定：“当事人因民事权益或者法律规定的其他权利、利益受到侵害或者与他人发生争议，有权依照法律规定向人民法院提起诉讼，获得公正、及时的审判。人民法院不得拒绝审判。国家机关、社会团体以及个人对损害国家、集体或者公众民事权益的行为，依据本法以及其他法律规定，以自己的名义为受损害的单位或者个人向人民法院起诉的，适用前款规定。”诉权在我国一直停留在理论中，并未上升为立法。在民事诉讼法中规定诉权，不仅可以强调对当事人实体权利与程序权利的保护，而且可以为诉权入宪打下部门法基础。诉权作为当事人请求法院对其民事权益予以审判保护的基本权利，其完整内涵不仅包括审判保护请求权，还应当包括公正审判请求权和及时审判请求权。[138]我国学者一般是从起诉权的角度给诉权下定义。笔者建议在全面修改我国《民事诉讼法》时，在总则中对诉权予以法律定义，可以规定：“诉权是指公民、法人或者其他组织因民事权益受到侵害或者与他人发生争议，享有提起诉讼、进行诉讼并要求人民法院公正审理和裁判的权利，包括起诉权、反诉权、上诉权、再审诉权和应诉权。”法国和俄罗斯的民事诉讼法典规定的诉权也是指民事诉讼法抽象层次的诉权。《法国新民事诉讼法典》第30条规定：“对于提出某项请求的人，诉权是指其对该项请求之实体的意见陈述能为法官所听取，以便法官裁判该请求是否有依据的权利。对于他方当事人，诉权是指辩论此项请求是否有依据的权利。”[139]《俄罗斯联邦民事诉讼法》第3条（向法院请求司法保护的权利）规定：“任何利害关系人都有权按照法律规定的程序，请求法院保护被侵犯或有争议的权利或合法利益。法院不得拒绝请求。”[140]
3.民事诉讼法具体层次的诉权
民事诉讼法具体层次的诉权是指当事人在具体的民事诉讼活动中所享有和行使的诉权，包括抽象诉权的外在表现形式如起诉权、反诉权、上诉权、再审诉权和应诉权。民事诉讼法为保证这些诉权的实现而给当事人配置一系列诉讼权利，进而实施相应的诉讼行为。民事诉讼法规定的诉讼制度、诉讼程序是为当事人行使诉权和法院行使审判权、实现诉讼公正服务的。
诉权是一个权利体系。作为宪法层次的诉权，是宪法的基本人权（或基本权利），是程序性权利。由宪法上的诉权派生出诉讼法意义上的诉权，包括宪法诉讼中的诉权、刑事诉讼中的诉权、行政诉权和民事诉权。民事诉讼法层次上的诉权，具体包括起诉权、反诉权、上诉权、再审诉权和应诉权。在三个不同层次的诉权中，起诉权本质上是诉诸司法的权利，是打开司法之门的钥匙，是整个诉讼程序的原动力，因而起诉权在诉权体系中处于非常重要的地位。
区分三个层次的诉权，具有三个方面的意义：一是有助于消解诉权理论上的分歧。学界一般是在民事诉讼法抽象层次上探讨诉权，并且以起诉权为范例，虽然也“上得去”即提出和论证了宪法诉权说的观点，但未从逻辑上清晰地分析宪法诉权与民事诉讼法层面的诉权的关系，似乎给人一种旨在说明和强调诉权的重要性的感觉，同时“下不来”即只从抽象层面宏观把握诉权的内涵而未与诉讼程序的运作结合起来，不能充分体现诉权的实践价值。如果不明晰和指出是在何种层面上讨论诉权，那么分歧就难以弥合。诉权的理论研究应当深化和细化。二是有助于完善诉权立法。可以采取自上而下的道路，即首先“诉权入宪”，然后在三大诉讼法总则中明确规定诉权；或者采取自下而上的道路，即分别在三大诉讼法总则中明确规定诉权，然后将诉权写入宪法。三是有助于在民事诉讼法的制度层面上区分起诉权、上诉权和再审诉权的要件，改革与完善现行民事诉讼法关于诉权及其保护的不合理制度。我们经常谈论“起诉难”、“再审难”（“申诉难”）问题，但没有人说“上诉难”问题，这是源于它们的诉权要件的不同法律规定。
（八）非讼程序和执行程序中的准诉权
我国《民事诉讼法》规定了两大程序：审判程序和执行程序。以民事案件的诉讼性质或非讼性质为划分标准，可以将审判程序分为两大类别，即诉讼程序和非讼程序。诉讼程序包括第一审普通程序和简易程序、第二审程序（即上诉审程序）、审判监督程序（即再审程序）。非讼程序是立法上规定的审理各种非讼案件程序的统称，包括传统的非讼程序和现代的非讼程序。传统的非讼程序包括现行立法上所规定的“特别程序”中的宣告失踪或宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力案件、认定财产无主案件。[141]现代的非讼程序则包括督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序。
笔者为了比较贴切、简明地表述当事人在非讼程序和执行程序中享有的类似于诉权性质的权利，使用“准诉权”这一概念。在现代汉语中，“准”的字义之一是“程度上虽不完全够，但可以作为某类事物看待的。”[142]所谓准诉权，是指在非讼程序或执行程序中，当事人享有启动和参与非讼程序或执行程序并要求法院依法行使审判权或执行权的权利，其通常表现形式是申请权。督促程序、破产程序、执行程序中的异议权也属于准诉权。这类权利根本就不是诉权，还是具有特殊性的诉权抑或可以视为诉权？本书采用准诉权的概念，旨在表明它在总体上符合诉权的基本属性（当事人要求法院行使司法权），法律效果也相似或相近，可以将其视为诉权，但同诉讼程序中的典型诉权相比，存在着差距，并具有自己的特殊性。诉权存在和作用于诉讼程序。准诉权存在和作用于非讼程序和执行程序，但各有自己的特点和表现形式。
1.非讼程序中的准诉权
非讼程序是法院用以解决非讼案件的审判程序，诉讼程序（亦称争讼程序）则是法院用以解决诉讼案件（也称争讼案件）的审判程序。非讼案件是指利害关系人在没有民事权益争议的情况下，请求法院确认某种事实和权利是否存在，从而引起一定的民事法律关系发生、变更或消灭的案件，其诉讼目的是请求法院确认某项事实或某项权利；诉讼案件则是指双方当事人对于诉讼标的存在民事权益争议并请求法院予以裁判的案件，其诉讼目的在于请求法院解决争议。[143]非讼程序同样体现了法院审判权的运作和行使。与诉讼程序中的诉权相比，非讼程序中的准诉权具有以下特点：
首先，非讼程序的准诉权的通常表现形式是申请权。公民下落不明达到法定期限，利害关系人有权请求法院判决宣告该公民失踪或者死亡。对不能辨认自己行为或者不能完全辨认自己行为的精神病人，利害关系人有权请求法院通过法定程序认定并判决宣告该公民为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。公民、法人或者其他组织有权请求法院依照法定程序将某项权属不明的财产判决认定其为无主财产，并收归国家或者集体所有。[144]督促程序以债权债务关系不存在争议为假定前提，债权人享有支付令申请权，即债权人向法院申请发出支付令以督促债务人尽快清偿债务的权利[145]；债务人享有异议权，即债务人在接到支付令的法定期间内，针对支付令所记载的债务，向法院提出否认、质疑等书面意见的权利，它具有对抗债权人支付令申请权的性质。如果债务人不行使异议权或者异议不成立，则债权人可以行使对支付令的申请执行权；若异议成立，就导致支付令的失效和督促程序的终结，表明“债权债务关系不存在争议”的假定前提便不复存在，案件的非讼性质就转化为诉讼性质，双方当事人可以行使诉权通过诉讼程序解决债权债务的争议。票据的最后持有人在票据被盗、遗失或灭失后，享有向法院申请公示催告、作出宣告票据无效的除权判决的权利。公示催告程序不具备双方当事人，没有民事权益之争。如果有利害关系人在公示催告期间申报权利并提出了与申请人对立的主张，法院裁定终结公示催告程序，票据纠纷的双方当事人要解决争议，就可以行使诉权通过诉讼程序请求法院解决。企业法人破产还债程序[146]也具有明显的非讼性。在破产程序的发动上，债务人可以自己申请自己破产；它不解决债权债务纠纷，债权的申报和确定是在债权债务关系不存在争议的前提下进行的；破产程序是在法院指挥和监督下由债务人、债权人团体和管理人所进行的清算程序以及和解、重整等程序，强调债权人自治，目的是为全体债权人公平受偿提供保障。我国《企业破产法》第10条规定即债权人提出破产申请的，债务人在收到法院的通知之日起7日内对该申请有异议权，法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理。该条赋予了债务人对债权人启动破产程序的异议权，不同于债权人启动督促程序后债务人的异议权。第12条规定，法院裁定不受理破产申请的，申请人对裁定不服的，有上诉权；法院受理破产申请后至破产宣告前，又裁定驳回申请的，申请人对该裁定不服的，有上诉权。它为债权人或者债务人作为破产申请人针对法院作出不予受理或者驳回申请的裁定提供了上诉救济途径，实质是为了保障破产申请权。督促程序的债务人的异议权、破产程序的债务人对债权人申请破产的异议权以及申请人对法院裁定不予受理、驳回破产申请的上诉权，也属于准诉权。
其次，非讼程序的申请权之目的是确认某种法律事实或权利，而不是解决民事权益争议。如果法院在审理非讼案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结非讼程序，并告知利害关系人可以另行起诉，通过诉讼程序解决。
再次，按照非讼程序审理案件，实行一审终审，判决书一经送达，立即发生法律效力，申请人不得提起上诉，也不能申请再审。但是法律也规定了当事人或利害关系人对非讼判决的救济途径。例如我国《民事诉讼法》第169、173、176条分别规定，被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，法院应当作出新判决，撤销原判决；法院根据被认定为无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者他的监护人的申请，证实该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的原因已经消除的，应当作出新判决，撤销原判决；判决认定财产无主后，原财产所有人或者继承人出现，在民法通则规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求，法院审查属实后，应当作出新判决，撤销原判决。
最后，诉权作用于诉讼程序，应当依照诉讼法理来处理；准诉权作用于非讼程序，应当依照非讼法理来处理。诉讼法理主要有：对审原则（即两造审理原则）、公开审判原则、处分原则、辩论原则、集中审理原则和直接言词原则等。非讼法理包括：不实行对审原则；采取职权探知主义，不适用辩论原则；处分原则受到限制，法院不受当事人意志的左右而依职权控制程序的进行；原则上不公开审理，采取书面审理，不需要质证和进行言词辩论。在非讼程序中，若出现对实质事项的争议时，则应适用诉讼法理。诉讼程序强调慎重裁判（即公正程序保障），非讼程序则强调程序的简捷性和经济性。[147]
2.执行程序中的准诉权
审判程序和执行程序均具有司法性的特点，是司法权中的审判权、执行权分别作用于民事诉讼领域所呈现出的两种不同程序类型。申请执行权和执行异议权是执行程序中的准诉权的两种表现形式。
申请执行权，是指债权人在债务人逾期不履行或拒绝履行执行根据（即生效法律文书）所确定的义务时，请求法院行使强制执行权迫使债务人履行义务的权利。执行根据并不限于那些经过民事审判程序所产生的民事判决书、裁定书、调解书和支付令，其他生效法律文书如具有财产内容的刑事判决书、裁定书，仲裁机构制作的生效的裁决书，公证机构制作的依法赋予强制执行效力的债权文书等也可成为执行根据。我国《民事诉讼法》第215条第1款规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”申请参与分配权是申请执行权的一种特殊表现形式，它是指在执行程序中，因债务人（限于公民或其他组织）的财产不足以清偿所有债权人的全部债权，申请执行人以外的其他债权人依据有效的执行根据，而向法院申请加入已开始的执行程序并从执行标的物的变价中获得公平受偿的权利。如果被执行人是企业法人，在执行过程中其财产不能清偿所有债权，法院可以告知当事人依法申请破产。
执行异议权，是指当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，有权请求执行法院予以纠正的权利。[148]执行异议权属于程序上的执行救济范畴，旨在要求执行法院变更或者撤销其违法的执行行为并且重新作出合法的执行行为。依照我国《民事诉讼法》第203条的规定[149]，在法院消极执行的情况下，申请执行人有变更执行法院的权利。有法官认为，法院的消极执行显然也属于违反法律规定的执行行为。第202条规定的对违法执行行为提出异议是一种一般的执行救济，其目的是促使执行法院及时纠正违法的执行行为，以保护当事人和利害关系人程序上的利益；而第203条规定的申请变更执行法院则是在消极执行相对严重的情况下，为当事人提供更强有力的救济。这两种救济所针对的情形并不完全相同，救济途径也不一样，在出现法定事由的情况下，当事人既可以任选其一，也可以分别通过两种不同的途径维护自己的合法权益。[150]笔者认为，与其说申请执行人的申请变更执行法院的权利是一种特殊的执行异议权，不如说它是一种特殊的申请执行权。
我国《民事诉讼法》第204条规定了案外人异议。[151]案外人异议是案外人基于对标的物的实体权利提出的，涉及实体权利争议，应当通过诉讼程序解决。本条规定由执行法院先作审查处理，是基于执行效率等考虑，力争通过相对简易的程序先行解决一部分异议，如果案外人对法院作出的裁定仍然不服的，自然应当允许其通过诉讼等更有效的途径寻求救济。[152]国外的通行做法是设立案外人异议之诉，本质上是一种诉，法院应当依照通常诉讼程序审理，一审判决作出后，当事人不服的可以依法上诉。案外人异议之诉属于实体上的执行救济，其权利性质是诉权。
【注释】
[1]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆1996年版，第404、919、1295页。
[2]〔苏联〕M.A.顾尔维奇：《诉权》，康宝田、沈其昌译，中国人民大学出版社1958年版，第3页。
[3]肖建国：《司法公正的理念与制度研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第298页。
[4]〔罗马〕查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第205页注释。
[5]同上书，第205页。
[6]〔意〕彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第85页。
[7]参见王锡三：《资产阶级国家民事诉讼法要论》，西南政法学院1986年印行，第109页。
[8]王锡三：《民事诉讼法研究》，重庆大学出版社1996年版，第146页。
[9]关于国外诉权学说的述评，参见江伟等：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版；常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版；刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版；相庆梅：《从逻辑到经验——民事诉权的一种分析框架》，法律出版社2008年版。
[10]顾培东：《论诉权》，载中国法制出版社编：《民事程序法论文选萃》，中国法制出版社2004年版，第311页。
[11]〔法〕让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》（上），罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第101—105页。
[12]张卫平：《法国民事诉讼中的诉权制度及其理论》，载《法学评论》1997年第4期。
[13]《法国新民事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第9页。
[14]张卫平、陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，第56页。
[15]〔法〕让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》（上），罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第97—100页。
[16]《俄罗斯联邦民事诉讼法·执行程序法》，张西安、程丽庄译，中国法制出版社2002年版，第2页。
[17]〔英〕戴维·M.沃克：《牛津法律大辞典》“诉权”词条，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988年版，第775页。
[18]薛波主编：《元照英美法词典》“right of action”词条，法律出版社2003年版，第1201页。
[19]Black's Law Dictionary，Eighth Edition，Published by West Publishing Company，2004，p.1349.
[20]Russell L.Weaver，Modern Remedies：Cases，Practical Problems and Exercises，West Publishing Company，1997，p.1.
[21]参见冀宗儒：《民事救济要论》，人民法院出版社2005年版，序、第199、227页。
[22]笔者梳理了我国学界关于诉权界定的主要观点，既为自己的研究服务，也为诉权研究者提供素材；选取的诉权论点要览大多数是民事诉讼法学界知名学者的论述，不过有的知名学者未对诉权进行专门研究。
[23]《中国大百科全书·法学》“诉权”词条，中国大百科全书出版社1984年版，第564页。
[24]顾培东：《论诉权》，载中国法制出版社编：《民事程序法论文选萃》，中国法制出版社2004年版，第334—335页。
[25]刘家兴：《有关诉和诉权的几个问题》，载《政治与法律》1985年第6期。
[26]柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第62—67页。刘家兴教授撰写该教材第四章“诉和诉权”。(https://www.daowen.com)
[27]杨富静：《析民事诉讼中的诉权为当事人双方享有》，载《现代法学》1988年第2期。
[28]李样琴：《论诉权保护》，载《中国法学》1991年第2期。
[29]江伟：《市场经济与民事诉讼法学的使命》，载《现代法学》1996年第3期。
[30]江伟、单国军：《关于诉权的若干问题的研究》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第227、234—242、249—250页。
[31]江伟等：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第131—155页。
[32]王锡三：《民事诉讼法研究》，重庆大学出版社1996年版，第149—151页。
[33]杨荣新主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1997年版，第70页。陈桂明教授撰写该教材第七章“民事诉讼中的诉与诉权”。
[34]田平安主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第133—136页。张晋红教授撰写该教材第八章“诉与诉权”。
[35]常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第125—126页。吴明童教授撰写该教材第八章“诉权和诉”。
[36]刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第256—257页。
[37]李祖军；《民事诉讼目的论》，法律出版社2000年版，第135—137页。
[38]江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第37—38页。赵钢教授撰写该教材第二章“诉与诉权”。
[39]潘剑锋：《民事诉讼原理》，北京大学出版社2001年版，第52—53页。
[40]吴英姿：《诉权理论重构》，载《南京大学法律评论》2001年春季卷。
[41]王福华：《民事诉讼基本结构——诉权与审判权的对峙与调和》，中国检察出版社2002年版，第75、85—87页。
[42]李龙：《民事诉权论纲》，载《现代法学》2003年第2期；常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第138—140页，李龙教授撰写该著作第六章“诉权”。
[43]谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社2004年版，第56—57页。谭兵教授撰写该教材第二章“民事诉讼中的诉权、诉和反诉”。
[44]张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2004年版，第30—31页；江伟主编：《民事诉讼法》（第3版），高等教育出版社2007年版，第45—46页，张卫平教授撰写该教材第四章“诉权与诉”。
[45]周永坤：《诉权法理研究论纲》，载《中国法学》2004年第5期。
[46]田平安主编：《民事诉讼法学》，法律出版社2005年版，第88—90页。唐力教授撰写该教材第七章“诉与诉权”。
[47]田平安主编：《民事诉讼法学研究》，高等教育出版社2008年版，第47—49页。廖中洪教授撰写该教材第三讲“诉与诉权”。
[48]汤维建主编：《民事诉讼法学》，北京大学出版社2008年版，第43—56页。汤维建教授撰写该教材第四章“民事诉权”。
[49]相庆梅：《从逻辑到经验——民事诉权的一种分析框架》，法律出版社2008年版，第36页。
[50]常怡主编：《民事诉讼法学》，中国法制出版社2008年版，第59、68页。肖建华教授撰写该教材第三章“诉权”。
[51]江伟主持：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿（第三稿）及立法理由》，人民法院出版社2005年版，第90、94页。
[52]江伟主编：《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》，法律出版社2008年版，第7—8页。
[53]左卫民等：《诉讼权研究》，法律出版社2003年版，第2—5、10页。
[54]沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纷争处理》，北京大学出版社2008年版，第4—6页。
[55]刘敏：《裁判请求权研究——民事诉讼的宪法理念》，中国人民大学出版社2003年版，第3、18—38页。
[56]何孝元主编：《云五社会科学大辞典·法律学》“诉权”词条，台湾商务印书馆1976年版，第325页。
[57]孙森炎：《论诉权学说及其实用》，载杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑》（下），台湾五南图书出版公司1984年版，第493页；王甲乙等：《民事诉讼法新论》，台湾广益印书局1981年版，第248页。
[58]参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台湾三民书局2005年版，第79、81页。
[59]正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。参见〔美〕E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。
[60]阳春白雪泛指高深的、不通俗的文学艺术，下里巴人泛指通俗的普及的文学艺术。参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆1996年版，第1456、1358页。
[61]江伟等：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第365—366页。
[62]《适用意见》第176条规定，双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。第177条规定，必要共同诉讼人中的一人或者部分人提出上诉的，按下列情况处理：（1）该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；（2）该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；（3）该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。
[63]尽管提起上诉有四个条件：提起上诉的主体必须合格、客体是依法允许上诉的裁判、必须在法定期限内上诉、必须提交上诉状，但这些都不是实质性的限制条件。
[64]我国2007年修改后的《民事诉讼法》第178条仍然沿用了当事人申请再审的前提是对已经发生法律效力的判决、裁定“认为有错误的”这一表述，但在第179条将再审事由由原来的5项细化为13项及一款特别规定；对第177条的两款未做修改，仍将对已经发生法律效力的判决、裁定“发现确有错误”作为法院直接启动再审的前提；根据第187条的规定，检察院的抗诉事由与当事人申请再审的事由一样，即由原来的4项改为13项及一款特别规定。对当事人要求再审，德国、日本称为再审之诉，我国和法国称为申请再审，尽管名称不同，但实质上都是当事人认为生效裁判有错误而要求法院撤销原裁判，对案件再次进行审理。
[65]王胜明同志在《关于〈中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）〉的说明》中使用了“申诉难”的表述，并作了解释，“申诉难”，难就难在应当再审的未能再审，应当及时再审的长期未能再审，不少当事人申请再审的权利得不到保障。由此可见，“申诉难”指的就是“申请再审难”，并且是不应有、不合法、不正常的再审难，因为再审是一种特殊的救济手段，再审制度的合理建构应在保障当事人再审诉权与维护生效裁判的既判力之间寻求到一个平衡点，主要措施是设立法定的再审事由和审查程序。由于当事人的申诉一般是法院依职权发动再审和检察院抗诉启动再审的来源，此次修改强化了检察院抗诉权，比如抗诉事由扩大到与当事人申请再审事由完全一样、法院应当在30日内裁定再审，为当事人的申诉权提供了有力的保障。因此，当事人的再审诉权与申诉权并存，并继续在民事诉讼中发挥作用。
[66]《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第5条规定，增加一条，作为第180条：“当事人申请再审的，应当提交再审申请书等材料。人民法院应当自收到再审申请书之日起5日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起15日内提交书面意见；不提交书面意见的，不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料，询问有关事项。”第6条规定，第179条第2款改为第181条，修改为：“人民法院应当自收到再审申请书之日起3个月内审查，符合本法第一百七十九条规定情形之一的，裁定再审；不符合本法第一百七十九条规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。”
[67]起诉权、上诉权、再审诉权也分别包含了在第一审、第二审、再审程序中进行诉讼的权利。
[68]能指和所指是现代语言学的重要概念，最初由法国的索绪尔（1857—1913）提出。能指，是“声音形象”，具有区别符号特征的功能。所指，是声音形象所表达的“概念”。这两个概念后成为符号学的重要概念。美国哲学家皮尔士（1839—1914）所提出的符号学概念与索绪尔的概念异名同实，但在时间上比索绪尔晚大约三年。皮尔士的贡献在于他的符号三大类型的理论，即图像（icon）、标志（index）和象征（symbol）。在“图像”中，符号和对象的关系，或者能指和所指的关系，表现出“某种性质的共同体”；在“标志”中，关系是具体的、现实的，通常是前后因果关系，所指和能指的关系是以标志的方式体现出来的，如敲门是某人到来的标志；就“象征”而言，所指和能指的关系是武断任意的，它需要解释者创造指示关系这种积极配合，这种方式的符号的重要而系统化的现象发生在语言中。我可以指着或看着一片树叶，说这是树的标志；也可以说我关于树的图画或图表是树的图像。但是，如果我们说出“树”这个词，它就是树的象征。因为，在这个能指中，没有固定的、必然的“像树一样”的性质，它和现实的树的关系，从本质上说是武断的、强加的，唯一支撑这种关系的，是它在其中出现的那种语言结构（这只有它的解释者才理解），而不是它特指的哪一个外在的经验领域。参见吕世伦主编：《西方法律思潮源流论》，中国人民公安大学出版社1993年版，第十三章“符号学法学”的第271—273页。
[69]〔苏联〕M.A.顾尔维奇：《诉权》，康宝田、沈其昌译，中国人民大学出版社1958年版，第50页。
[70]学界对被告答辩行为的性质存在分歧，有“权利说”、“义务说”、“既是权利又是义务说”三种观点，并由此产生我国是否引进“答辩失权”、是否构建“强制答辩制度”的讨论。笔者认为，被告答辩的性质具有“权利义务二重性”，它与原告享有起诉权、被告享有反诉权和应诉权的诉权性质并不矛盾，因为民事诉讼是建立在原告的诉权与审判权、被告的诉权与审判权、原告的诉权与被告的诉权互相对抗而行使诉讼权利、履行诉讼义务、实施诉讼行为的基础之上，以平等保护双方的合法权益和公正地解决民事纠纷为目的。
[71]《适用意见》第112条第1款规定：民事诉讼法第100条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。
[72]参见赵钢：《对被告应诉行为的定性分析》，载《法学评论》1999年第6期。
[73]笔者考察和借鉴我国台湾学者近年来关于当事人诉讼中的权利、法院的义务以及当事人诉权对法院的审判权的制约方面的研究成果。
[74]沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纷争处理》，北京大学出版社2008年版，第27页。
[75]程序利益系指因简速化程序的利用或不使用烦琐、缺乏实益的程序所可节省的劳力、时间或费用。参见邱联恭：《程序利益保护论》，台湾三民书局2005年版，第5页。
[76]许士宦：《审判对象与适时审判》，台湾新学林出版股份有限公司2006年版，第2页。
[77]关于法院和当事人的诉讼促进义务，参见柯阳友、吴英旗：《民事诉讼促进义务研究》，载《山东警察学院学报》2006年第3期。
[78]沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纷争处理》，北京大学出版社2008年版，第7、47页。
[79]唐德华：《民事诉讼法修改情况介绍》，载最高人民法院民事诉讼法培训班编：《民事诉讼法讲座》，法律出版社1991年版，第146—147页。
[80]沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纷争处理》，北京大学出版社2008年版，第9页。
[81]许士宦：《审判对象与适时审判》，台湾新学林出版股份有限公司2006年版，第7页。
[82]邱联恭：《司法之现代化与程序法》，台湾三民书局1992年版，第112—113页。
[83]关于证明权，参见柯阳友：《证明权与当事人收集证据制度》，载《法学杂志》2007年第2期。
[84]沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纷争处理》，北京大学出版社2008年版，第11—27、37—41页。
[85]许士宦：《程序保障与阐明义务》，台湾学林文化事业有限公司2003年版，第43—44页。
[86]沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纷争处理》，北京大学出版社2008年版，第32页。
[87]李步云：《法理探索》，湖南人民出版社2003年版，第169—170页。
[88]不能将我国现行《宪法》没有“诉权”一词或者没有规定诉权的内涵作为“诉权”不是一项宪法性权利的依据。我国《宪法》第33条关于公民在法律面前一律平等原则、第125条关于公开审理，特别是第126条关于法院独立行使审判权等规定，都可以被理解为是对诉权的宪法性保障条款。参见江伟等：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第367页。
[89]参见林喆：《公民基本人权法律制度研究》，北京大学出版社2006年版，第21—25页。
[90]法律程序（立法程序、行政程序、刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼、宪法诉讼）中都存在程序性人权，既有共性（如公正程序请求权），又有个性，表现形式有所不同。
[91]江伟、王铁玲：《论救济权的救济——诉权的宪法保障研究》，载《甘肃政法学院学报》2006年第4期。
[92]莫纪宏：《论人权的司法救济》，载《法商研究》2000年第5期。
[93]参见江伟等：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第147—148页；林喆：《公民基本人权法律制度研究》，北京大学出版社2006年版，第90页；相庆梅：《从逻辑到经验——民事诉权的一种分析框架》，法律出版社2008年版，第219—220页。
[94]人们都承认成文法具有局限性，实体法存在法律漏洞，那么还未上升为法定权利的实体利益或者法律实际并未列举而由法定权利派生、推导出来的权利受到侵犯时，按照诉权既是程序性权利又是实体性权利的观点，当事人就不享有诉权，法院因此不予受理。德沃金教授在《关于不胜枚举的权利的概念》一文探讨了这样一个问题：可列举的宪法权利和不胜枚举的宪法权利之间的区别提出了一个重大的宪法问题：法院是否和何时有权将宪法实际并未列举的权利作为真正的宪法权利加以实施的问题。参见〔美〕德沃金：《认真对待人权》，朱伟一等译，广西师范大学出版社2003年版，第37页。
[95]姜明安：《公法学研究的几个基本问题》，载《法商研究》2005年第3期。
[96]朱兴文：《权利冲突论》，中国法制出版社2004年版，第233页。
[97]江伟等：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第150—151页；相庆梅：《从逻辑到经验——民事诉权的一种分析框架》，法律出版社2008年版，第21—23页。
[98]参见江伟等：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第27—28页；陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台湾三民书局2005年版，第81—82页。
[99]柯阳友、李志强：《民事诉讼当事人诉讼权利研究》，载卞建林主编：《诉讼法学研究》（第12卷），中国检察出版社2007年版，第71页。
[100]陈桂明、李仕春：《论程序形成权——以民事诉讼权利的类型化为基点》，载《法律科学》2006年第6期。
[101]参见李祖军：《简论诉讼权利平等原则》，载《西南政法大学学报》2002年第2期。笔者作了一些补充。
[102]〔法〕让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》（下），罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第1044页。
[103]转引自吴从周：《论迟延准备程序之失权》，载《东吴法律学报》2005年第3期。
[104]〔德〕奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第164页。
[105]〔德〕汉斯—约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第225—226页。
[106]如果被告不承诺原告的请求，原告必须证明其理由。这是原告须尽主张责任陈述其权利产生的法律效果，并进一步主张其效果的要件事实。例如，原告请求买卖的货款，就须主张买卖契约的成立和支付货款期的到来。如果被告否认这些事实，原告就提出证明这一事实的证据。而被告虽然承认买卖契约的事实，但以其意思表示的要素性错误为理由主张契约无效，或以根据欺诈的意思表示为理由主张撤销契约等争执契约的效力，或者已经偿还货款，或援用消灭时效，或交付标的物之前不支付货款等为理由争执现存的支付义务。这些都是作为被告防御方法的抗辩。原告否认这些抗辩事实，则被告有必要加以证明。另外，原告要想回击被告的抗辩，可以提出再抗辩。例如，对消灭时效的抗辩，可以陈述曾经时效中断的事由。参见〔日〕兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第76—77页。
[107]〔日〕三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1997年版，第321页。
[108]〔日〕中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第184页。
[109]《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀栻译，中国法制出版社2001年版，第69页。
[110]参见《法国新民事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第14—28页。
[111]法国诉讼法学者让·文森、塞尔日·金沙尔将诉权理论分为三个不同层次：（1）在基本自由的宪法层面上，当事人有“进行诉讼的主观权利”，此即“自由诉诸司法的权利”。（2）在诉讼程序的层面上，当事人有一种“进行诉讼的权力”，或称诉讼权力。“进行诉讼的权力”是承认诉讼权利为一种基本自由的直接结果，诉讼权力是诉讼权利的延伸，但是从程序的角度来看，进行诉讼的权力表现的是一种“法定权力”。这种“法定权力”就是：向法官提出某种诉讼主张，由法官听取陈述，获得法官就有关这种诉讼主张的实体问题作出裁判的权力。（3）从实施程序或程序实践的层面看，人人都享有的进行诉讼的权力要通过特别的诉讼行为来实施，这种特别的诉讼行为就是“请求”与防御（辩护）。参见〔法〕让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》（上），罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第97—100页。
[112]关于攻击防御方法的详细论述，参见柯阳友、孔春潮：《论民事诉讼中的攻击防御方法》，载《北京科技大学学报》（社会科学版）2009年第4期。
[113]主张可分为事实上的主张和法律上的主张。事实上的主张为攻击防御方法自无疑问。但是对于法的观点（法律适用），属于法院的职权，不受当事人主张的拘束，况且当事人法律上的主张也不适用适时提出主义，即无“攻击防御方法失权”之虞。故当事人法律上的主张，不过促请法院注意而已，不属于攻击防御方法。在实行三审终审制的国家，其第三审是法律审，禁止提出新的攻击防御方法，将法律上的主张排除在攻击防御方法之外。
[114]章恒筑：《试论民事诉讼攻击防御理论综述——基于大陆法系法学范式的视角》，载《南京社会科学》2005年第7期。
[115]德国民事诉讼法学者哥尔德斯密特将当事人的诉讼行为分为取效性行为和与效性行为两大类。取效性行为是指当事人向法院提出特定审判请求的行为和为形成其基础而提供资料的行为。前者称为请求，后者再分为主张与举证。为请求构筑基础而提出主张，为主张构筑基础则实施举证行为。此类诉讼行为虽然也表明了当事人的意思，但这种意思表示并不直接与一定的法律效果相联系，它是建立在请求法院进行裁判的基础之上的。凡需要法院介入即从法院取效的当事人诉讼行为，都需要经过请求、主张和举证这一过程。与效性诉讼行为是指当事人实施的不必经法院介入就能够直接产生诉讼法上效果的行为，其以引起法院特定的裁判为目的。所有取效性行为以外的当事人诉讼行为，即请求、主张、举证以外的诉讼行为，都属于与效性行为。参见〔日〕三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1997年版，第311—312、327页。
[116]“对抗”是指诉讼当事人的双方被置于相互对立、相互抗争的地位上，在他们之间展开的攻击防御活动构成了诉讼程序的主体部分；而“判定”则意味着由法官作为严守中立的第三者，对通过当事人双方的攻击防御而呈现出来的案件争议事实作出裁断。参见王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第57页。
[117]广义的辩论主义是指根据当事人申请开始审判后，承认当事人相互为其主张的利益而进行辩论的对等的地位和机会，并且在此基础上审理并作出判决。狭义或固有意义上的辩论主义是指只能从当事人的辩论中采纳判决的基础资料的原则。辩论主义的内容包括以下四项：（1）判断权利发生或消灭的法律效果所必要的要件事实，只要在当事人的辩论中没有出现，法院不得以它作为基础作出判决。（2）法院在判决理由中所需要认定的事实只限于当事人之间争执的事实。至于没有争执的事实（自认及拟制自认），不仅没有必要以证据加以确认，而且也不允许法院作出与此相反的认定。（3）认定所争事实所需要的证据资料，也必须是从当事人提出的证据方法中获得的，不允许法院依职权调查证据。（4）辩论主义只是对事实关系的原则。而对法律上判断，则是法官以国家的法律作为尺度进行衡量的结果，所以不受当事人的陈述和意见的约束。参见〔日〕兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第71—72页。
[118]〔日〕谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第337页。
[119]同上书，第44页。
[120]〔日〕兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第83—84页。
[121]同上书，第84页。
[122]王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第121页。
[123]乔欣主编：《外国民事诉讼法学》，厦门大学出版社2008年版，第6页。
[124]柯阳友、吴英旗：《诉权入宪：构建和谐社会的宪政之道》，载《西南政法大学学报》2006年第1期。
[125]上官丕亮：《再探宪法诉讼的建构之路》，载《法商研究》2003年第4期。
[126]刘志刚：《论宪法诉讼的目的》，载《中国人民大学学报》2003年第5期。
[127]汪建成、祁建建：《论诉权理论在刑事诉讼中的导人》，载《中国法学》2002年第6期。
[128]吴卫军：《刑事自诉：三方面问题待完善》，载《检察日报》2005年5月20日第3版。
[129]张智辉、徐鹤喃：《公诉权与法律监督》，载《检察日报》2004年2月23日第3版。
[130]左卫民、朱桐辉：《公民诉讼权：宪法与司法保障研究》，载《法学》2001年第4期。
[131]郭松：《论刑事诉讼中的应诉权》，载《中国刑事法杂志》2006年第2期。
[132]应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第188页。
[133]赵正群：《行政之诉与诉权》，载《法学研究》1995年第6期。
[134]高家伟：《论行政诉权》，载《政法论坛》1998年第1期。
[135]薛刚凌：《行政诉权研究》，华文出版社1999年版，第15页。
[136]在此次向大会提交的提案中，汤维建委员共列出了六条规定。包括三个方面的内容：一是建议在宪法中明确规定诉权。这一条款可插在《宪法》第41条后，表述为：任何人在其合法权益受到侵害时，有权向人民法院提起诉讼，请求司法保护。公民提起的民事、行政诉讼，在符合法定条件的情形下，人民法院必须受理。相关条文还有两条，比如建议宪法明确规定，公民进行诉讼时，有获得陪审员审判、获得律师代理和律师辩护的权利。二是对公益诉讼的规定。现阶段我国公益诉讼缺乏明确的法律根据，应当在宪法中明确规定：在国家利益、社会公共利益受到损害时，任何公民均有提起民事公益诉讼的权利。在上述情形下，如果无人提起诉讼，人民检察院则可以提起民事公诉。三是保障性条款。要在宪法中规定，公民进行诉讼确有困难的，有获得法律援助的权利。此外，宪法还应明确规定，公民的诉权受宪法和法律保障；任何法律、法规均不得限制和损害对公民诉权的保障；人民法院、人民检察院应当确保公民行使诉权。参见袁正兵：《中国人民大学博士生导师汤维建委员做客正义网提出——“诉权入宪”：依法治国的客观需要》，载《检察日报》2008年3月17日第7版。
[137]江伟主持：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿（第三稿）及立法理由》，人民法院出版社2005年版，第90、94页。
[138]江伟主编：《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》，法律出版社2008年版，第7—8页。
[139]《法国新民事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第9页。
[140]《俄罗斯联邦民事诉讼法·执行程序法》，张西安、程丽庄译，中国法制出版社2002年版，第2页。
[141]选民资格案件具有诉讼性质，具有双方当事人（起诉人与选举委员会），是有权益争议的案件，争议的内容为某人是否有选民资格、是否享有选举权利，因而不是非讼案件。从严格意义上讲，选民资格案件不属于民事案件，应属于宪法诉讼的范畴。由于我国尚未建立宪法诉讼制度，也未就选民资格案件单独进行立法，立法机关为了保障公民的选举权，在《民事诉讼法》中赋予人民法院对于选民资格案件的审判权，并在特别程序中予以规定。
[142]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆1996年版，第1658页。
[143]参见廖中洪：《制定单行〈民事非讼程序法〉的建议与思考》，载《现代法学》2007年第3期；蔡虹：《非讼程序的理论思考与立法完善》，载《华中科技大学学报》（社会科学版）2004年第3期。
[144]2007年颁布的我国《物权法》，仍然没有规定取得时效制度。
[145]于此情形，债权人也可以行使诉权通过简易程序要求法院作出判决，获得执行根据。
[146]我国2007年修改后的《民事诉讼法》，删去了原第十九章“企业法人破产还债程序”，理由是2006年颁布的《企业破产法》，已经对破产还债程序作出统一规定，而且适用于全部企业法人。但破产法兼有程序法和实体法的双重性，以程序法为主。从程序法的角度看，破产法属于民事诉讼法的特别法，破产程序的本质属性是“非讼性”，民诉学界通说将破产程序归入非讼程序。我国《企业破产法》第4条明确规定：“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定”。从实体法的角度看，破产法属于商法。
[147]参见邵明：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版，第298—308、344—347页。
[148]我国《民事诉讼法》第202条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。”
[149]我国《民事诉讼法》第203条规定：“人民法院自收到申请执行书之日起超过6个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。”
[150]最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编著：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改的理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第138页。
[151]我国《民事诉讼法》第204条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。”
[152]最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编著：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改的理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第145页。