雇员致人损害时雇主应承担怎样的民事责任？
解答：《人身损害赔偿解释》第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”
本条是关于雇主责任的规定。
所谓的雇主责任即雇主对雇员执行职务时致他人损害承担的责任。《中华人民共和国侵权责任法》确立了较为完整的雇主责任制度，一定程度上改变了本司法解释中将法人、其他组织工作人员致害与狭义雇主责任区分的分别立法模式，从而确立了统一的雇主责任，但是其法律规定仍有些许不足，导致雇主责任在法律适用上存在疑惑。
根据本条司法解释规定，我国民法学者和立法者的主流观点已经将雇主责任的性质定位为替代责任。[23]雇主替代责任，指雇主就受雇人在执行雇佣职务之际侵害他人人身或财产的不法行为，对受害人承担的损害赔偿责任。在侵权责任的承担上，以对自己之不法行为负责为原则、对他人之不法行为负责为例外。雇主替代责任是对他人之不法行为负责，属于特殊侵权责任，在责任主体、归责原则、构成要件及免责事由等方面有别于一般侵权责任。
（一）本条司法解释的立法背景
针对《中华人民共和国民法通则》中雇主替代责任制度之阙如的立法现状，《人身损害赔偿解释》第9条规定雇主的替代责任，正是在我国民事立法上欠缺雇主替代责任制而现实经济生活和司法实践又急需该项法律制度的背景下，以司法解释的形式确立了雇主替代责任制度。这不但填补了我国民事立法的空白，为司法实践中相关问题的处理提供了法律依据，而且丰富了我国的侵权行为法律制度，为将来在民法典中规定雇主替代责任制度，奠定了基础。
（二）雇主责任的理论基础与学说发展
雇主责任是一种替代责任，替代责任是以特定关系为基础的一种严格责任，根据普通法的基本观点，替代责任的产生需要满足若干条件，并非具有特定的关系就可以自动地导出替代责任。雇主对雇员的行为承担替代责任，必须要同时满足如下条件：存在一份雇佣合同；雇主仅仅对雇员在从事雇佣活动中所实施的行为负责，而非对其实施的每一个行为都承担责任；雇员必须在雇佣活动中实施了一个错误行为；如果雇员自身（对于损害的发生）都没有责任，那么雇主同样也不需要承担责任。[24]这也说明雇主所承担的替代责任并非绝对责任。之所以要求雇主对其雇员在雇佣活动中实施的侵权行为承担替代责任，在普通法学者之间存在不同的观点。主流观点认为，替代责任的理论基础在于“深口袋理论”或“损害分散理论”和“激励理论”：前者认为在赔偿受害人方面，要求雇主赔偿比要求雇员赔偿来得更保险一些，通常雇主比雇员更有赔偿能力，而且其可以通过购买保险或者通过提高产品或服务的价格的方式来消化由此所产生的法律成本，因此与雇员相比，雇主处于一个较佳的损害分散位置；后者认为通过对雇主课以替代责任，可以激励其在经营事业的过程中采取最高程度的安全标准，[25]以减少雇员侵权行为发生的概率。
（三）法人对其工作人员的替代责任与本条司法解释雇主责任的界分
本司法解释第8条第1款规定了法人侵权责任，即法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员在执行职务中致人损害的，由该法人或者其他组织承担民事责任，同时规定了例外情形，即上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。本条司法解释规定了雇佣人侵权责任的复杂情况，原则上雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，这一原则亦有例外，当雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，同时雇主享有追偿权，承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
可以说，本司法解释将第8条第1款和第9条的规定采用了法人侵权责任和雇佣人侵权责任的二元分立的制度安排。就如何区分法人侵权责任与雇主替代责任，理论界及实务界有四种观点：第一种观点认为，与我国现阶段公有制为主体的社会主义劳动用工制度相适应，国家机关工作人员职务行为造成损害的应当适用国家赔偿责任；其他法人的工作人员职务行为造成损害的，应当适用法人的工作人员赔偿责任；而对私人企业、三资企业、个人合伙、个体工商户、承包经营户以及其他公民用工的情况，则适用雇主责任，在特定情况下由雇主和实施不当行为的雇员承担连带责任。[26]第二种观点则认为，法人的法定代表人和其他工作人员在执行职务时所为的行为，不论是合法还是违法，都应视为法人的行为，其法律后果均应由法人承担。[27]据此推论，雇主责任将仅适用于自然人作为雇主情形。第三种观点则着眼于雇主概念对于法人或者其他组织、雇员对于法定代表人、负责人以及工作人员的涵盖，认为前述司法解释第8、9条实际属于重叠规范，即所解决的都是具有使用关系的主体对被使用人加害行为所致损害承担责任，以及使用人与被使用人对前述损害的责任分担问题。[28]第四种观点则认为，法人侵权责任调整的是行使公权力之外的其他国家机关、法人和社会组织的工作人员在行使非公权力的职务行为时造成他人人身伤害的赔偿责任，而将临时性用工为主的雇佣关系中的雇员侵权适用《人身损害赔偿解释》第9条。[29]该观点似乎认为第9条雇主责任中所称之雇佣关系是指除劳动法调整的劳动关系之外的狭义的民事雇佣关系。一般情形下指的也仅仅是自然人作为使用人的情形。[30]
虽然有的学者认为，法人工作人员致害责任与雇主责任，在责任构成、赔偿范围等方面并无差异，其区别只是表现在用工者的所有制性质上。随着经济体制改革的深入，我国各类企业立法已不再依所有制类型来分别立法，各种混合所有制企业也日渐增多，各类所有制类型的领导者身份上的差异将逐渐消失。因此，没有必要对其加以区分，也就没有必要单独规定雇主责任。[31]但是，虽然法人对其工作人员的替代责任与雇主责任有相似之处，法人对其工作人员的职务侵权行为承担责任并非基于传统的雇佣关系，而是两者之间的代理关系与代表关系，[32]对两者作出区分还是很有必要的。
（四）雇主责任的归责原则
归责原则是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则，它是在损害事实已经发生的情况下，为确定侵权行为人对自己的行为造成的损害是否需要承担民事赔偿责任的原则。[33]目前关于归责原则的体系，有几种基本对立的观点：一是单一归责原则说，以王卫国教授为代表。这种观点否认在过错责任原则之外确认任何其他的归责原则，主张扩大过错责任原则来解决侵权行为领域的新问题，如高度危险作业致人损害、环境污染致人损害等[34]。二是二元论说，即过失责任原则与无过失责任原则并存。而公平责任多半是赔偿标准问题而不是责任依据问题。所以，它能否作为一种独立的归责原则还大有探讨余地[35]。三是三元论观点，其中又有几种不同看法：有学者主张归责原则包括过错责任原则、过错推定责任原则和公平责任原则三种，无过错责任不是一种独立的归责原则；[36]有学者则认为我国民事法律制度中同时存在三个归责原则：一般侵权损害适用过错责任原则，特殊侵权损害适用无过失责任原则，无行为能力人致人损害而监护人不能赔偿的特别案件适用公平责任原则[37]；还有学者认为侵权归责原则体系是由过错责任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则三个归责原则构成。[38]
应当说，从我国关于雇主责任的法律条文可以看出，我国立法中采纳了无过错责任原则。不论是本司法解释第8、9条，还是《中华人民共和国侵权责任法》第34条和第35条，关于责任承担的用语都是由法人或者其他组织承担责任、雇主应当承担责任、由用人单位承担责任、由接受劳务一方承担责任，且并无雇佣人可以免责的但书规定。我国立法顺应了雇主责任归责原则的世界发展趋势。无过错责任归责原则本身具有其存在的合理性和价值：其一，有利于社会安定。无过错责任的承担有助于督促雇主谨慎选任并规范雇员依法行事，提高雇主的风险防范意识，提高选任水平，对整个社会的安定具有重大的作用。其二，有利于保护被侵权人的利益。由经济实力较强的雇佣人对被侵权人进行赔偿，使被侵权人的受偿机会增加，有利于被侵权人得到及时有效的救济。其三，雇员的行为是雇佣人权利的扩张，可被视为雇佣人自己的行为。基于报偿论，按照民法风险、收益相一致的原则，那么雇员在雇佣活动中的风险理应由雇主承担，而不是雇员。其四，雇员一般在雇佣人指定的时间、地点工作，工作内容也由雇主指定并在雇主的监督和管理之下执行，那么在一定的范围内，雇佣人可以对雇员的行为进行监督和控制，并负有安全注意和保障的职责义务。其五，有利于社会的管理和进步。雇主为了避免责任的承担，往往会通过提高管理水平、改进安全防范措施、提高产品质量、投保社会保险等措施避免侵权行为的发生，与此同时促进了社会生产力的发展，推动了社会的进步[39]。
（五）“执行职务”之判断标准：主客观相结合
雇主替代责任是雇主就受雇人在执行雇佣职务之际侵害他人人身或财产的不法行为，对受害人承担的损害赔偿责任。所以，雇主替代责任之承担，除雇主与不法行为人之间须存在雇佣关系外，还以侵权行为发生在受雇人执行雇佣职务之际为必要。因此，受雇人的不法行为是否发生在执行雇佣职务之际，于雇主替代责任之承担，具有重要意义。这就要求确立一定的标准来界定受雇人执行职务的范围并借此判断受雇人的不法行为是否发生在执行雇佣职务之际。
执行职务之范围的判断标准有三种主张：（1）以雇主的意思为标准，即执行职务的范围应该依照雇主所命办理之事件决定，受雇人处理雇主未授权或指示办理之事宜时不法致他人损害者，雇主无须对受害人承担责任。（2）以受雇人的意思为标准，即执行职务原则上固然应依雇主所命办理之事件决定，但如果受雇人系为雇主利益而为之，也应属于执行职务。该说实际上是以受雇人在处理相关事务时是否具有为雇主利益考虑之意思，作为判断标准。（3）以执行职务之外表为标准，即受雇人之行为在客观上具有执行职务之外观，即使是非雇主命其办理之事项，也属于执行职务之范围，因此而致他人损害的，雇主也应负赔偿责任。(https://www.daowen.com)
以上三种主张，前二者以雇主或受雇人之意思为标准，可称其为主观说，而第三种观点以受雇人行为之外观为标准，可谓之客观说。有学者指出主观说和客观说都存在缺陷：前者将判断之标准委诸雇主或受雇人之主观意思，不但在实务上不易操作，而且采雇主意思说不利于受害人利益之维护；客观说以行为之外观为判断标准，形式上容易判断便于实务操作，但忽略了决定职务范围，系属价值判断，含有政策上的考虑，不能纯从外表上加以判定。因此，所谓职务范围，应指一切与雇主命令执行的职务通常合理相关联的事项。
（六）雇佣、雇员职务行为的界定
1.雇佣关系的界定
对雇主责任中职务侵权行为的界定，是判断雇主责任成立与否的关键，只要把职务行为界定清楚了，雇主责任中的其他问题也就迎刃而解了，其中对职务行为争议很大的问题主要包括雇佣关系和职务范围两个方面。雇佣一般是指根据当事人预订，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。传统的雇佣关系是劳务关系的基本类型。本司法解释中的雇佣应当认为是一个大的概念，包括人事关系、劳动关系以及劳务关系中的雇佣情况。[40]其中，法人、其他经济组织等用工主体同劳动者的雇佣关系属于劳动关系的范畴，而个人之间的雇佣关系属于劳务关系的范畴。[41]
雇主为雇员的侵权行为承担责任的基础条件在于有雇佣关系的存在。雇佣关系不仅是雇主责任发生的前提，更是界定职务行为的前提条件。认定雇佣关系的存在要区分两种情况：有书面雇佣合同和无书面雇佣合同。如果有合法有效的书面雇佣合同，毫无疑问，雇主和雇员之间存在雇佣关系；如果没有书面的雇佣合同，则要从以下几个方面来认定存在事实上的雇佣关系：首先，可以借鉴上级负责的责任原则来判断，如果雇主有对雇员下达指示的权利，这样就可以认定雇主和雇员之间存在一定的从属关系（雇佣责任一个重要的法律特征就是双方有人身关系的从属性，其重要表现是雇主对雇员有下达指令的权利）。这与雇员是长期被雇佣或只是作为临时的帮手没有关系。[42]其次，雇佣期间雇员的行为通常由雇主指示监督、支配和约束。最后，雇主和雇员之间存在特定的利益关系。雇员的工作和行为直接为雇主创造经济利益，雇主因此而受益，雇员据此享受工资和报酬。总而言之，判断事实雇佣关系最为关键的因素是雇主对其执行职务行为有指示且进行了监督，雇员为此付出了劳务，雇主也接受了其劳务。总之，对于雇佣关系是否存在的认定，主要有下列标准：（1）双方有无雇佣合同（口头或者书面的）；（2）雇员有无报酬；（3）雇员是否提供劳务；（4）雇员是否受雇主的监督。
2.雇佣活动的界定
对雇员职务行为的界定，是对雇主责任界定的关键，如果受雇人是因为自己个人独立的私人行为造成他人损害的，雇主不承担责任。
具体而言，如何判断雇员的侵权行为是否属于其职务范围以内的行为，应当从如下几个方面进行考虑：（1）与雇主的工作是否具有牵连关系。一般来讲，雇员实施侵权行为的时间、地点，是决定其侵权行为是否于职务行为的重要因素。雇员的行为仅仅在雇主授权的服务或活动期间发生，雇员的行为才能被认定为职务范围内的行为，雇主才对第三人承担侵权责任，同样，雇员的行为如果是在雇员的服务或工作场所之内实施的，则此种行为可以看作其服务范围内的行为，雇主就应当承担责任。（2）被禁止的行为。被禁止的行为是指雇主明确禁止其雇员从事的某些行为。在此要对禁止做具体的区分，依情况而定，要看雇主所做的禁止是关于哪方面的禁止。只有雇员违反雇主在职务范围方面做出的那些禁止才能让雇主承担责任。也就是说，雇主对雇员行为方式的禁止并不影响雇主对雇员致使他人损害责任的承担。（3）雇员故意的侵权行为。第一，从利益角度，看雇员的故意侵权行为是否出于个人的目的，如果是出于个人的目的，不能认定其行为是职务范围内的行为，相反，如果是为了雇主的利益而为的行为，此时，可以判定其行为是职务行为。例如，商店的售货员甲为了制止小偷乙的扒窃行为，而把乙打伤。甲是为了雇主的利益而采取故意侵权行为，这时，雇主应当对甲的行为承担责任。第二，雇员侵权行为与工作是否有内在的牵连关系。在具体的案件中，既要考虑增加被害人的求偿机会，又要考虑避免过分加重雇主的负担，使这两项原则达到最大的调和，以此最大限度地达到社会公平。
疑难问题
（一）雇佣责任中被侵权人的范围
雇主责任承担的范围包括三个方面的内容：雇主应当对雇员什么样的行为承担责任、雇主应当承担雇员侵权责任的多少、雇主应当对什么样的被侵权人承担雇主责任。对于第三种情形我国学术界和实务界讨论不多，但是在法律实践中常常遇到此类问题。
根据本司法解释以及《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，对于法条中的被侵权人、他人应作何解释，一般情况下根据文义解释和体系解释人、他人应指雇主和雇员以外的第三人，但是实践中存在大量雇员因职务活动造成雇主和其他雇员损害的情形，因为职务行为导致了损害的发生，只是被侵权主体具有特殊的身份，对于同样的行为造成不同身份的主体损害是否适用同样的归责原则，对雇员利益的影响颇大。如果对雇员因职务行为造成其他雇员和雇主的损害属于雇主责任，那么由雇主适用无过错责任原则对该损害承担责任；反之，不属于雇主责任这一特殊侵权类型，则适用一般侵权的过错责任原则，由雇员根据自己的过错承担责任。
应当认为，认为该种侵权属于雇主责任的特殊侵权类型，理由在于：（1）雇员对雇主以及其他雇员在职务活动中造成的损害与雇员在职务活动中造成第三人损害的构成要件是一致的，都同样发生在职务行为中；（2）雇主承担无过错责任的理论基础解释了雇主应承担雇佣活动所带来的一定风险，维护社会的公共利益，那么其职务活动的对象应是雇员以外的所有人；（3）基于雇主享有追偿权，那么雇主不分被侵权对象而承担责任之后通过行使追偿权能够对雇主的利益进行充分保护；（4）雇主责任中外部责任和内部责任的区分意义在于，雇主应对职务活动造成的损害承担责任，而不是根据被侵权主体的不同选择承担责任。笔者认为雇主责任中的被侵权人应包括雇主、其他雇员在内。因此，《中华人民共和国侵权责任法》中采用他人而非人身损害赔偿解释中人的用语，并不符合雇主责任的立法初衷，在司法实践中应进行扩大解释，他人应指雇员自身以外的所有人，而非雇佣关系以外的第三人。
（二）雇主追偿权的实现
关于雇主责任中的用人责任追偿权的规定仅见于本条司法解释和《中华人民共和国侵权责任法》第35条，根据法律位阶以及新法优于旧法的原则，关于个人用人责任的追偿权本应适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定，但是由于《中华人民共和国侵权责任法》条文的原则性，在具体适用中仍然不能解决所有的问题。主要体现在：《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定雇员基于雇佣关系产生的行为发生侵权，雇主承担无过错责任，这一规定将被侵权人的追责对象扩大至通常情况下较之雇员更有经济实力的雇主，增强了追责的可操作性，但是在雇员存在明显过错的情况下，雇主追偿权的缺失，使雇主无过错责任的承担显得过重，会引发道德风险。而《人身损害赔偿解释》第9条规定了雇员在重大过错和故意的情形下，雇主享有追偿权。从理论上讲，雇主的追偿权是符合民事行为基础的自己责任逻辑的，多国法律也进行相关的规定，而《中华人民共和国侵权责任法》并没有规定雇主的追偿权，显然有违反公平原则。
对此，应当肯定司法实践中雇主的追偿权，同时注意不同法律的衔接适用：在审判实践中如果用人单位能够举证证明侵权行为是由于其工作人员故意或者重大过失造成的，且该行为超出了法律赋予的职权或者单位的授权，用人单位在承担相应的责任后，可以向工作人员进行追偿。关于个人用人责任中的追偿权，可以继续依据《人身损害赔偿解释》第9条来处理。需要说明的是，《中华人民共和国侵权责任法》第35条并未规定雇佣关系的概念以及职务行为的判断标准，需要与《人身损害赔偿解释》第9条对雇佣关系和职务行为的标准的原则性规定配合使用才能对相关的概念有初步的界定以指导相关司法实践。