护理费应当如何确定？
解答：《人身损害赔偿解释》第21条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”
本条解释规定了护理费的给付标准。本条解释分为4款，分别规定了护理费数额确定中所包含的项目，护理费计算的具体标准，护理期限的确定标准以及护理级别的确定。根据本条解释的规定，护理费数额根据护理人员的花费确定，包括护理人员的收入状况、护理人数和护理期限三个维度的考量。在护理费的确定上，如果护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；如果护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限的确定应自受害人受到损害至恢复生活能力为止；如果受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，法官可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。护理级别的确定应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
我国多项法律法规中存在对于护理费进行规范的条款，《中华人民共和国民法通则》第119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”该条规定是制定本司法解释的最主要现行法依据，在本条法律规范中规定的“等费用”，为司法解释提供了空间，护理费的支出应当被包含在这一规定中。《中华人民共和国侵权责任法》第16条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《中华人民共和国产品质量法》第44条第1款规定：“因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用；造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《中华人民共和国社会保险法》第38条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”国务院颁布的《工伤保险条例》第34条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”除以上列明的法律法规之外，还有一些法律规定中对护理费有所规定，在此不再一一列明。
（一）护理费赔偿的法理依据
在前文中有所论述的有关损害赔偿的规则，包括全部赔偿、财产赔偿、损益相抵、过失相抵、衡平原则。以金钱方式进行的赔偿一般包括恢复原状或者折价赔偿、全部赔偿的原则及例外，赔偿的范围包括财产损失和非财产损失、对受害人的损失和对第三人的反射性赔偿。恢复原状与折价赔偿的关系为“恢复原状这一法律原则首先面临的不是赔偿方式的问题而是如何确定损害的大小，即以金钱折算。通过对物的受损情况的替代原则和折价赔偿原则的比较能更好地理解恢复原状方式的这一功能”。“损害赔偿有两种方式，即恢复原状和金钱赔偿，许多学者认为金钱赔偿方式有时也是恢复原状的赔偿方式。”全部赔偿意味着加害人必须对其侵权行为所导致的损害尽赔偿义务，或者说必须将现状恢复到造成损害之前的情况。在讨论这一规则时，有一个重要问题是对全部赔偿原则偏离或者何种程度的偏离才是公平而合理的，加害人的过错程度能否对其承担责任的范围带来影响。在普通法上，对于财产损失的赔偿分为特别损害赔偿和一般损害赔偿。特别损害是对能够用金钱准确计算因此必须由原告在诉状中列明并有证据证明的损失。典型的例子是对于治疗费的赔偿。而一般损害赔偿针对的是那些主张权利时不能精确计算也没有实践证明，因此只能进行定型化赔偿的损失。这种损失既可以是财产损失也可以是非财产损失，例如尚未发生的误工损失等。按照欧洲侵权法的理念，本条规定属于全部赔偿的情形。对于未来发生损失可以一次判定，也可以在判定后，如赔偿数额仍远不能支付实际损失，权利人可以另行起诉主张权利。
（二）护理费赔偿的适用条件
《人身损害赔偿解释》第17条规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。在实践中当事人常常因为是否产生护理费、是否应当进行护理费赔偿的问题产生争议。以下对于护理费的适用条件进行分析。
侵权法上的护理费与医学上的医疗护理费不是同一个概念，后者是指医院为了补偿在护理工作中的支出而向接受护理的病人收取的与护理工作消耗相对应的费用。在住院期间，医院根据病人的护理级别收取相应的护理费，并包含在医疗费中；而侵权法中的护理费是对因受害人恢复健康所需要护理而产生的损失的赔偿，可以将护理费所对应的这一损失认定为护理损失，属于恢复受害人身体健康所产生的实际损失。护理可以分为两种：一是因为受害人的恢复需要聘请护工而向护工支付的报酬；二是人身伤害发生后受害人的亲属因护理受害人而耽误工作，造成的损失。护理费正是对符合条件的护理损失进行的赔偿，既包含受害人向护工支付报酬的损失弥补，也包括对受害人亲属因护理受害人而遭受的误工损失的弥补。
依据《民通意见》中的规定，护理费的损失只有经过医院批准才能够得到赔偿；但《人身损害赔偿解释》对此则没有规定。护理费的赔偿是否需要医院的批准？仅从医学治疗的角度来看，虽然生活能够自理的受害人无须护理，但受害人及其家属出于对受害人的关怀以及对受害人顺利恢复健康的目的希望对受害人提供护理服务，这也是可以理解的。因此，对于护理的必要性以及护理费赔偿的必要性问题，首先，应当考虑护理费的目的在于帮助受害人更好地恢复健康；其次，侵权法具有补偿受害人损失的功能，而加害人的加害行为导致了受害人受到伤害并有了护理的需要，由此看来，要求加害人对护理费承担损害赔偿责任是合理的。但与此同时，对于护理费也应当进行适当的限制，目的在于不对加害人科以过重的负担。考虑到以上因素，在对护理费的赔偿中应当遵循以下原则：对于医院批准产生的护理费，应当进行赔偿；在住院期间产生的护理费，不论是否获得医院批准，都应当赔偿；出院后，对于生活不能自理的受害人产生的护理费，应当予以赔偿，反之，生活能够自理的受害人，即使产生了实际护理费，也不应当获得赔偿。
在受害人家属单人护理人员的情况下，受害人实际支出了护理费用，该项费用造成的实际损失，应当得到赔偿；若受害人未支出费用，但担任护理工作的家属受到误工损失，在此种情况下，人身伤害的受害人并未受到损害，而是进行护理工作的家属受到损害，这种损失在这种情况下属于纯粹经济损失，对于这种损失，能否得到赔偿？按照侵权法的原理，对于纯粹经济损失，由于在大多数情况下难以预料和控制，为避免对加害人造成过重的负担，在一般情况下不予赔偿。但若是考虑到对护理人员利益的维护，尤其是护理费的损失应当是加害人在造成人身侵害时应当预料到的一种后果，并不完全符合纯粹经济损失不予赔偿的法理依据。如果护理家属的误工损失也需要进行赔偿，而家属进行护理的误工损失比聘请护工的花费更高，此时对于赔偿标准就会存在争议。单纯从医疗护理的角度看，护理工作只需要护工担任即可，允许受害人的亲属担任护理人员是考虑到受害人及其亲属的心理感受，但不能因此造成对侵权人的过度负担。因此，对于近亲属担任护理人员时可以按照误工费的标准确定护理费的赔偿标准，但其他人员担任护理人员时，就只能按照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。
（三）护理费赔偿适用中应当注意的问题
本条解释规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。但是，如果超出法院判决确定的护理期限以及最长护理期限20年后，受害人仍然需要护理费的，受害人提起新的诉讼的侵权法依据为何？从侵权法理论上讲，损害赔偿的基本理念是实现矫正争议，赔偿的目的在于使受害人恢复至损害发生前的状况，即对于受害人的全部损失采取完全赔偿原则。全部损失包括精神损失和物质损失两个部分。财产损失包括积极损失和消极损失，所谓积极损失是受害人现有财产因侵权行为带来的减少或者支出，消极损失则是受害人因侵权行为导致的原本可得利益的丧失。在本解释中，对于护理费的赔偿最终确定了法院可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但法院判决确定的护理期限最长不能超过20年。如果在人民法院确定的护理期限未届满时，受害人已经死亡，赔偿义务人已经支付的护理费是否应当退还等，对此，应当认为不能退还。护理期限是法官依据法律授权在自由裁量权范围内确定的，旨在保护受害人的权利，不存在退还。若超过判决确定的期限或超过法律规定的最长20年的期限，受害人仍然存活，且需要护理的情况下，受害人应当有权提起新的诉讼向加害人主张权利。超出判决护理期限后，当事人仍享有诉权，有权就增加的超出部分主张赔偿，可以更加充分地保护受害人的利益。这也是本条解释确定在超出判决确定护理期限或最长20年的护理期限所确定的赔偿数额后有权提出增加的护理费的诉讼的理由。
对于护理费人员的收入状况，根据本解释第21条第2款的规定，应当分为两种情况。如果护理人员本身有收入的，在本条解释中规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；……”本解释第20条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”在本解释出台前，有关护理人员的误工费标准主要依据在《道路交通事故处理办法》《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》等法律规定中的护理费赔偿标准。但由于当时我国经济发展水平较低，故确定的赔偿标准较低，在此种背景下，本解释制定并确定了新的护理费赔偿标准。本解释中采取了差额赔偿原则，对受害人的损失进行了全部赔偿，这体现了现代侵权赔偿的理念。在护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准计算。应当注意，这里的“没有收入”与“没有固定收入”是不同的，在适用时应当进行严格区分。在本条解释中明确了护理人员有收入的，护理费参照误工费的规定计算。这一规定表明护理人员可以由护工以外的人担任，解决了受害人家属担任护理人员的损失计算问题。同时，按照收入计算误工费的规则也符合公平原则。误工费是对护理人员因护理受害人耽误工作而未能取得劳动报酬的赔偿，是对护理人员可得利益的赔偿。本条解释中确定了可得利益以护理人员的收入状况为标准进行赔偿，符合社会公平和侵权法损害填补的规则。
关于护理费的赔偿，还有一个重要的问题是关于护理级别的确定。本条解释中对于护理费级别的确定按照“护理依赖程度结合配置残疾辅助器具的情况确定护理级别”。对于“护理依赖程度”和“配制残疾器具情况”的标准可以参考最高人民法院、最高人民检察院、公安部等联合制定的《人体损伤程度鉴定标准》，原国家技术监督局颁布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定》和原劳动和社会保障部颁布的《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）》。《职工工伤与职业病致残程度鉴定》第3.1.4条规定：“护理依赖指伤、病致残者因生活不能自理需依赖他人护理者。生活自理范围主要包括下列五顶：a）进食；b）翻身；c）大、小便；d）穿衣、洗漱；e）自我移动。护理依赖的程度分三级：a）完全护理依赖指生活不能自理，上述五项均需护理者。b）大部分护理依赖指生活大部不能自理，上述五项中三项需要护理者。c）部分护理依赖指部分生活不能自理，上述五项中一项需要护理者。”