如何适用工伤保险与民事损害赔偿机制？
解答：《人身损害赔偿解释》第12条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”
本条是关于工伤保险和民事损害赔偿之间的关系规定。
工伤事故是现代社会无法避免的一个问题。由于工伤事故侵害了劳动者的人身权（生命权或健康权、身体权）对受害人的救济无疑属于侵权责任法的使命之一。早期对工伤事故损害的救济，就是通过侵权责任法来实现的。工伤事故责任属于侵权损害赔偿责任之一种，受害人可以依照侵权责任法的规定就其因工伤事故遭受的人身损害请求侵权损害赔偿。但这种救济方式存在诸多局限性：受害人面临举证（雇主的过错）不能和执行不能的风险、诉讼过程漫长且成本高昂、适用过失相抵等规则会使得受害人获得的赔偿大打折扣。随着工伤事故的增多，国家为了保护劳动者的利益便设立了工伤保险制度，但是由此也产生了关于工伤保险与民事损害赔偿机制之间适用关系的障碍，这两种赔偿责任或者说受害人可能享有的双重赔偿请求权的关系如何、在我国现行法律制度下行政部门和司法部门如何适用相关的法律、受害人应该如何正确行使自己的权利以及未来的相关法制如何构建与理解，诚值思考。
根据该条司法解释，劳动关系中的劳动者因工伤事故遭受人身损害，应当按照国务院《工伤保险条例》的相关规定请求工伤保险赔偿，而不能直接对用人单位提起人身损害赔偿的民事诉讼。即使用人单位没有给劳动者建立工伤保险关系，只要用人单位依法应当参加工伤保险统筹的，就应当适用《工伤保险条例》予以赔偿，劳动者或其近亲属对此有异议的，属于劳动争议案件，不属于普通的民事侵权赔偿案件，应当首先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁决定不服的，才可以向人民法院提起诉讼。当劳动者的损害是用人单位以外的第三人侵权所造成的，劳动者可以直接对第三人请求民事损害赔偿，这属于普通的民事侵权赔偿。
（一）工伤保险赔偿的内涵
所谓工伤保险赔偿，一般指用人单位应当为其职工建立工伤保险关系，一旦发生工伤事故则由保险机构对受害人予以赔偿，用人单位不再承担工伤事故的民事赔偿责任。[59]以工伤保险的方式赔偿工业事故和职业病受害人的人身损害，具有十分明显的优势：受害人（或其近亲属）可以迅速获得赔偿，受害人和雇主都可以避免费事费钱的民事诉讼程序，不因受害人的一般过失而减少赔偿金等。
对工伤事故损害的救济制度经历了从民法到劳动法（社会保障法）的发展阶段，工伤事故社会保险得到普遍的推行。为克服工伤事故雇主责任保险的不足，工伤保险逐渐走向社会化的方式，并形成了工伤事故社会保障制度。工伤保险制度通过法定的形式，规定工伤的判断标准、工伤等级以及每级应享受的待遇。而工伤待遇的特点就是，通过测算出一个补偿标准，再套上法定的、具体的计算公式，以适用于所有工伤受害人。工伤待遇的计发根本不考虑单位、职工和第三人的主观过错。一旦发生工伤事故就按照工伤保险法的规定直接进行工伤损害填补，而不需要像私法那样维持相当高的成本。[60]此时，工伤事故责任便实现了与传统民法的分离，成为社会保障法的一个部分。对工伤事故的救济经历了从民事侵权责任到劳工补偿再到社会保障的过程，工伤事故责任制度也经历了从民法到社会保障法的发展历程。英国著名社会保险法专家奥加斯将工伤保险制度诞生的原因归纳为四点：一是传统侵权体系对于工伤赔偿的局限；二是工会权力的强大；三是社会对于工伤事故频频发生的关注；四是劳动者康复和生活保障以及鼓励产业安全的需要。[61]工伤保险制度建立的初衷就是为了弥补原有侵权损害赔偿制度的不足，原有侵权损害赔偿制度的缺陷就是工伤保险制度产生的根本原因。
（二）赔偿的项目和标准
确定工伤保险待遇的主要依据是《工伤保险条例》，确定人身损害赔偿的主要依据是最高人民法院本条司法解释。依据这两项规定，工伤保险待遇与人身损害赔偿的具体项目（名称不尽相同）与标准虽然有些是完全相同的（如丧葬费），有些是基本相同但稍有区别（如医疗费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、康复和继续治疗费、残疾辅助器具费），但总体而言二者的差别是较大的，主要体现在：
一是残疾赔偿。工伤保险待遇中一次性伤残补助金标准是根据伤残等级不同分别发给6—24个月的本人工资。一级至六级伤残的同时按月支付伤残津贴，标准为本人工资的60%—90%；五级至十级工伤职工与用人单位终止或解除劳动关系的，还应当发放一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。这两项补助合并计算，其标准为按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差和统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。根据不同的伤残等级，一级至五级，每满1年发给0.3—1.4个月，其中，五级至六级最低按30个月支付，七至八级最低按20个月支付，九级至十级最低按10个月支付。患职业病的工伤职工在上述标准的基础上增发30%。人身损害赔偿对残疾赔偿金的规定，主要是根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算。但60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年；75周岁以上的，按5年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。超过确定的残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付残疾赔偿金的，继续给付相关费用5—10年。以定期金方式给付的，按照赔偿权利人的实际生存年限给付，不受本解释有关赔偿期限的限制。
二是死亡赔偿。工伤保险待遇中一次性工亡补助金标准为48—60个月的统筹地区上年度职工月平均工资。人身损害赔偿对死亡赔偿金的计算则是按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算；但60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年；75周岁以上的，按5年计算。后者标准明显高于前者。
三是被扶养人生活费。工伤保险待遇只有在工伤职工死亡时才支付被扶养人生活费，人身损害赔偿则在受害人伤残和死亡时均有该赔偿项目。而且，二者在具体标准上也是不同的：工伤保险待遇中，按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属供养亲属抚恤金，标准为配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%；核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。人身损害赔偿中被扶养人生活费按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算：被扶养人为未成年人的，计算至18周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算20年。但60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年；75周岁以上的，按5年计算。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。以定期金方式给付的，按照赔偿权利人的实际生存年限给付，不受本解释有关赔偿期限的限制。
四是赔偿基数。工伤保险待遇中，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。人身损害赔偿中所称城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度（指一审法庭辩论终结时的上一统计年度）相关统计数据确定。赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。可见，工伤保险主要以设区的市的统计数据为准，人身损害赔偿主要以省级的统计数据为准，这在经济较发达和经济欠发达的地级市的赔偿数额上会有较大出入。
五是特有项目。人身损害赔偿中，营养费、丧事相关费用/损失（受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用）和精神损害赔偿等赔偿项目都是工伤保险待遇所没有的。
从总体上来看，人身损害赔偿的范围比工伤保险待遇更为宽泛，主要体现在非物质损失的精神损害赔偿部分。学者大多认为，侵权行为损害赔偿之数额多高于劳灾补偿即工伤保险待遇。这一点在死亡赔偿金和一次性工亡补助金的标准上体现的差距最为明显。但是这并非绝对，在伤残的场合，工伤保险待遇多出了一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的项目，人身损害赔偿则必须考虑城镇居民人均可支配收入和农村居民人均纯收入标准的差距，再加上精神损害赔偿数额的不确定性，二者赔偿数额的高低需要进一步地具体计算后方能确定。
（三）我国现行的工伤赔偿模式
首先，工伤保险赔偿与侵权赔偿二者不具有互相取代性。工伤保险的目的在于为社会成员提供最基本的生活保障，其保险范围并不以构成侵权责任为前提。在我国，鉴于社会保障体制不健全，对于见义勇为等公益活动的人身伤害救济不足，国家也将这一部分纳入工伤救济范围。设立工伤保险制度的目的是使劳动者获得更充分、全面的保护。而侵权损害赔偿的目的是使受害人得到补偿，让加害人承担责任。仅从赔偿上说，工伤保险赔偿与侵权损害赔偿也有差别。工伤保险赔偿标准与人身损害赔偿司法解释的赔偿存在较大差别，综合起来为：其一，普通人身损害赔偿的赔偿范围大一些，有些项目是工伤保险给付所没有的，尤其是工伤保险待遇不明确包括非财产上损害赔偿、营养费、整容费等；其二，工伤赔偿的许多项目之赔偿标准十分具体而且缺乏弹性，而普通人身损害赔偿的相当多项目之赔偿标准具有较大的弹性或可选择性；其三，一些相同的赔偿项目，依据工伤保险给付计算出来的赔偿数额较低，而依据普通人身损害赔偿标准计算出来的赔偿数额则较高。综合观察，普通人身损害赔偿的赔偿范围较宽泛、赔偿标准较高、赔偿的金额较大。[62]如果以工伤保险取代侵权损害赔偿，则劳动者会因为工伤保险而不能获得全面的救济。同时，设立工伤保险制度，可以促使从事大规模生产的用人单位对劳动者履行更重的保护义务，且他们也有能力履行这种保护义务。而如果工伤保险取代侵权责任，则用人单位比一般雇主承担的责任反而要轻，这也违反了制度设计目的。另外，从工伤保险与侵权损害赔偿的作用上看，二者也是不同的。侵权损害赔偿之诉中，受害人只能获得损害赔偿，而在工伤保险中劳动者除了可以获得损害赔偿外，还可以获得人身性待遇，即在工伤医疗期内，一般不得解除、终止劳动合同关系：患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位一般不得解除劳动合同；职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系；职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满才可以终止，或者职工本人提出解除劳动合同。这些人身性待遇，是民事赔偿制度所不能给予的。[63]可见，侵权之诉着眼于一次事故创伤之愈合，而工伤保险则是在维持劳动关系的大背景下考虑赔偿范围的，除了损害赔偿外，还势必涉及劳动关系的维持等问题。这也顺便证明了工伤保险赔偿范围不可能与侵权损害赔偿的范围一致。
相对于民事损害赔偿而言，工伤保险具有特殊的优点：工伤保险实行用人单位无过错责任，并且不考虑劳动者是否有过错，只要发生工伤，工伤保险经办机构就应给予全额赔偿。民事侵权考虑受害人自身是否存在过失，实行过失相抵，即根据受害人过失程度相应减少赔偿数额。此外，工伤保险实行社会统筹，有利于受害人及时获得充分救济；企业参加工伤保险，分散了赔偿责任，有利于企业摆脱高额赔付造成的困境，避免因行业风险过大导致竞争不利；工伤保险还有利于劳资关系和谐，避免劳资冲突和纠纷。用人单位通过缴纳保险费的方式承担责任，对用人单位和劳动者双方都有利。
相较于侵权损害赔偿，工伤保险最核心的功能在于对受害人的补偿功能和对企业的免责功能。[64]而传统观点认为，补偿功能和惩戒功能是侵权责任的两大主要功能。侵权法通过责令责任人支付侵权赔偿的方式威慑行为人，使之采取更谨慎的行动，从而达到预防事故发生的作用。从表面上来看，责令有过错的责任人支付侵权赔偿，既实现了对受害人的赔偿，同时也是对责任人的一种惩戒，使侵权法的补偿功能和惩戒功能相得益彰，可谓是一举两得。但实际上，就像刑罚不能完全预防犯罪行为发生一样，民事责任制度对不法行为的惩戒和遏制作用具有相当的局限性，因而其预防事故发生的作用是十分有限的。具体原因为：第一，因为传统侵权法的威慑作用是通过支付侵权赔偿的方式来实现的，因此其发生作用的前提是侵权人实际承担责任，如果责任人根本没有支付赔偿的能力，侵权人根本不可能实际支付赔偿，则支付赔偿就不能对其发生任何威慑作用。第二，侵权赔偿的金额是按照造成损害的大小，而不是按照过错程度决定的，严重的过错可能只造成很小的损害，从而只产生很小的赔偿责任，如果虽有过错但没有造成损害，行为人就不必承担责任，损害赔偿与过失的程度并不具有等比例的关系。[65]第三，由于侵权诉讼之累，起诉率是很低的，许多事故根本没有进入侵权诉讼系统，侵权责任对这些事故也没有预防作用。第四，和其他事故预防机制相比，侵权责任并不能明确地指示人们应该做什么，或者不应该做什么，不能提供指导人们避免事故的具体措施，这也是其预防作用的局限。第五，侵权责任威慑作用的发生是以事故的发生可以由人的意志控制，在实施行为时有选择的余地为条件的。但现代社会事故发生的原因多种多样，而且具有复杂化的趋势，有些事故的发生并不能由人控制，人们在事故发生时，根本没有选择的余地。在这种情况下，侵权责任的威慑作用也无从发挥。
在中国境内的企事业单位和个体工商户都要参加工伤保险统筹，为劳动者缴纳工伤保险费。违法不缴纳保险费的，发生工伤事故，要按照《工伤保险条例》的规定承担给付工伤职工相应保险待遇的责任。《人身损害赔偿解释》根据《工伤保险条例》等相关法规规定，并征求国务院法制办以及劳动和社会保障部的意见，对工伤保险与民事损害赔偿的关系按照混合模式予以规范。混合模式的实质，就是在用人单位责任范围内，以完全的工伤保险取代民事损害赔偿。但如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成的，第三人不能免除民事赔偿责任。例如，职工因工出差遭遇交通事故，工伤职工虽依法享受工伤保险待遇，但对交通肇事负有责任的第三人仍应当承担民事赔偿责任。
2011年7月1日起施行的《中华人民共和国社会保险法》第42条规定：由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。从该条款的内容来看，由于第三人的原因造成工伤，受伤职工可以按照侵权责任法向肇事方请求民事侵权赔偿，也可以按社会保险法请求享受工伤保险待遇。除了工伤医疗费用外，对于工伤保险基金支付的其他工伤保险待遇，不能向侵权的第三人追偿，即工伤保险基金应当支付除工伤医疗费外的工伤保险待遇，但不能从侵权第三人处获得填补。《中华人民共和国社会保险法》并没有否定双重赔偿，而是采取了大部分兼得模式，即除医疗费之外，工伤职工的其他民事赔偿和工伤待遇可全部兼得。之所以说是大部分兼得模式，是因为实际发生的医疗费用是明确的，且费用凭证只有一份，因此对于工伤医疗费用职工只能享受一次补偿。但它只对医疗费支付进行了追偿权规定，对医疗费之外的工伤保险待遇仍然没有规定。由此，对因第三人侵权造成的工伤在社会保险基金支付工伤保险待遇后能否向第三人追偿，该法没有涉及。
根据目前立法来看，因第三人侵权赔偿与工伤保险赔偿目前在法律上是并行不悖的，一个属于私权范畴，另一个属于公权范畴（或社会法范畴），二者性质不同，也不能相互替代，正如工伤保险和商业保险不能相互替代一样。基于工伤事故的发生，劳动者与用人单位之间形成工伤保险赔偿关系；基于侵权事实的存在，受伤职工与侵权人之间形成侵权之债的法律关系。侵权成立与否，与被侵权人是否获得工伤保险赔偿无关，即使用人单位已经给予受伤职工工伤保险赔偿，也不能免除侵权人的赔偿责任。所以，因第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者有权向用人单位主张工伤保险赔偿，同时还有权向侵权人主张人身损害赔偿，即有权获得双重赔偿。在这种情形下，用人单位和侵权人应当依法承担各自所负的赔偿责任，不因受伤职工先行获得一方赔偿而免除或减轻另一方的责任。
疑难问题
注意本单位侵权与第三人侵权的区别对待。工伤事故如果涉及民事侵权，那么可以分为两种情况：第三人侵权的工伤事故（如交通事故引起的工伤）和本单位造成的工伤事故（实践中大量存在的都是这类事故）。对于这两类工伤事故要区别对待。
鉴于劳动关系的特殊性（平等性兼隶属性、人身性兼财产性），[66]我国立法和司法实践中将劳动争议视为特殊的法律领域，并规定劳动争议的强制性的仲裁前置程序，在处理劳动争议案件时，一般只适用劳动法律、法规，实行一裁二审。并且，我国的民事法律没有明确规定工伤待遇纠纷属于民事侵权赔偿纠纷，适用民事诉讼程序。在本单位侵权的情况下，职工只能得到工伤保险待遇，而一般不能再提起民事侵权赔偿请求，即使提起了，法院一般予以驳回或者不予支持。
对于第三人侵权，就会产生第三人和本单位的责任竞合问题，依据《工伤保险条例》的规定，对于因道路交通事故或者因履行职责而造成的人身伤害，如果被认定为工伤，那么就应该先按照民事法律进行索赔，不足部分（低于工伤保险待遇的）再由工伤保险基金补足差额。对于工伤职工索赔有困难的，企业和工伤保险经办机构应当帮助其追偿，获得赔偿前可以垫付有关医疗、津贴等费用。对由于侵权者逃逸或其他原因，受伤害职工不能获得民事赔偿的，企业或者工伤保险经办机构应给予工伤保险待遇。