误工费应当如何确定？
解答：《人身损害赔偿解释》第20条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”
本条主要规定了误工费的计算标准、误工时间的确定和受害人收入状况的确定。误工费的计算应当通过其收入状况和误工时间来具体确定。对于误工时间，应当根据受害人自接受治疗到康复所需要的时间来确定，受害人因伤致残或者致其死亡的，误工时间应当计算至定残之日的前一日或者根据实际的误工时间来计算。对于受害人的收入状况，应当区别受害人有无固定收入两种情况，有固定收入的，以其实际减少的收入计算，没有固定收入的，以其最近三年的平均收入确定，受害人无法证明的，则参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
关于误工费的认定，《民通意见》第143条规定：“受害人的误工日期，应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或者法医鉴定等认定。赔偿费用的标准，可以按照受害人的工资标准或者实际收入的数额计算。受害人是承包经营户或者个体工商户的，其误工费的计算标准，可以参照受害人一定期限内的平均收入酌定。如果受害人承包经营的种植、养殖业季节性很强，不及时经营会造成更大损失的，除受害人应当采取措施防止损失扩大外，还可以裁定侵害人采取措施防止扩大损失。”《医疗事故处理条例》第50条第1款第2项规定：“误工费：患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算；无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。”参考我国相关的法律规定，对于误工费的认定作以下分析：
（一）人身损害赔偿中误工费的赔偿原则
在人身侵权案件中，误工费的计算往往是人民法院确认损害赔偿中一个难点问题。对于误工费的计算，如果计算的时间过长、标准过高可能对致害人不公平，而对于受害人的保护过度；反之，如果计算时间过短、标准过低，则会对受害人保护不利。对于受害人收入状况的确定，实践中存在标准不一、标准过低的问题。在《人身损害赔偿解释》出台前，原有的规定存在一些理论依据、适用范围的问题，因此有必要采取一种更为科学、合理和公平的计算方法。
对于人身损害赔偿金的计算，本解释第17条确立了积极损害、消极损害全面赔偿原则，差额赔偿与定型化赔偿相结合原则，主观计算（具体计算）与客观计算（抽象计算）相结合的原则。误工费是受害人如未遭受人身侵害本应获得但由于侵权人的侵害行为无法得到的利益，这在学理上归属于消极利益的丧失或者遗失利益。误工费也是受害人实际发生的损失，但依据受害人的具体收入不同而有所区别。受害人有固定收入的，应当以受害人发生损害前后财产减少的差额作为赔偿标准，也就是差额赔偿原则；受害人若无固定收入的，无法准确计算其误工损失的，则只能从损害赔偿的社会妥当性和社会公正性出发，为受害人确定一个相对固定的标准。在本条第3款规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。在此，赔偿标准采取客观计算的方法。
（二）误工时间的确定
误工费的计算标准是受害人的收入状况乘以误工时间，因此误工时间的确定在确定误工费的过程中就尤其重要。根据《人身损害赔偿解释》第20条第2款的规定，误工时间应当根据受害人自接受治疗到康复所需时间确定，其标准以相应医疗机构出具的证明为依据。受害人因伤致残或者死亡的，误工时间应当计算至定残之日的前一日或者按照实际误工时间计算。该条明确误工时间应当根据医疗机构出具的证明确定，持续误工的，误工时间可以计算至定残日的前一天。公安部2004年颁布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》规定，误工时间是指“人体损伤后经过诊疗、治疗达到临床医学一般原则所承认的治愈（即临床症状和体征消失）或体征固定所需要的时间”。但在实际情况下，这些规定在一定程度上混淆了医疗时限与误工时间，因为在通常情况下，临床治愈并不意味着受害人就能够正常从事工作或劳动，一般还需要经过一段时间的修养后方可恢复受伤前的劳动时间。因此所谓的误工时间应当包括两个时间段：一是治疗期，二是必要的休养期。
对于《人身损害赔偿解释》第20条第2款的规定有以下问题需要解决：
第一，如果受害人的实际误工时间与医疗机构建议的休养时间不一致，应当如何认定误工时间？根据前文中所述，误工时间应当包含治疗期和必要的休养期。治疗期的认定可以参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》来确定，而对于休养期的规定则原则上由治疗机构出具的证明为准。但对于误工时间的计算标准，本解释中认为误工时间“可以”计算至定残日前一天，即如果受害人能够证明医疗机构建议的休养时间不符合当事人的身体状况的，则应当依据当事人的伤病情况及实际的误工时间来合理确定。
第二，受害人因伤而导致持续误工的情况下，本解释第20条第2款将误工时间定为计算至定残日，对于定残日后产生的损害，受害人可以主张残疾赔偿金。这是基于残疾赔偿金的性质是对受害人因劳动能力受损导致收入减少的补偿，如果在定残后再给予误工费的补偿，则是对受害人的双重补偿，超出了受害人的实际损失，给致害人带来了不利益。但是，这样的计算方法一方面承认了受害人自受到损害之日起到法院审理期间一直未能正常地工作或劳动，另一方面又否认了受害人自定残之日至审理期间的误工损失赔偿请求权，尽管可以通过残疾赔偿金得到弥补，但在受害人收入高于“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准”时，其误工损失可能得不到完全的弥补，导致实践中出现受害人故意拖延评残时间的做法。
（三）关于受害人收入状况的确定
在对受害人收入状况进行确定时，有几个概念需要厘清：(https://www.daowen.com)
第一，关于“实际减少的收入”的理解。根据本解释规定，受害人有固定收入的，赔偿数额按照实际减少的收入计算。对于这部分收入，首先需要有合法证明。在解释的征求意见稿中曾经对该固定收入的认定附加“实际收入超出个人所得税起征点部分，没有完税证明的人民法院不予支持”。但在定稿中没有加入这一认定标准的原因是有些受害人虽没有完税证明，但不能代表其收入不具有合法性，同时也不会与对于一些高收入主张还须提供“完税证明”的要求产生矛盾。而在受害人的收入属于违法所得的情况下，对其误工费的损失不应当予以支持。对于实质违法所得的收入，例如从事走私、贩毒、卖淫等法律禁止的事项，其所谓的收入属于违法所得，自然不能得到赔偿；对于一些形式违法所得的收入，只是在程序上违反了法律规定，但受害人的劳动本身并不违反公序良俗，因此不应将此类受害人的收入当作违法所得来对待，即应当允许此类受害人提出误工费的损害赔偿请求权。此外，受害人的误工损失应当是其“实际减少的收入”，即受害人受有实际损失。有些受害人受到损害后，其所在的用人单位并不会扣发或者不会全部扣发其工资。对于这部分受害人而言，不存在或者只是部分存在误工损失。如果对他们同样进行误工损失的赔偿，势必使他们获得法外利益，这与侵权法损害填补的功能相悖。另外，应当注意，企业经营者的经营利益的损失不属于误工损失的范畴。对于这两点，在适用本条规定时应当格外予以关注。
第二，关于“受诉法院所在地”的理解。本解释中所称的“受诉法院所在地”，是指受诉法院所在的省、自治区、直辖市。对于这一规定，主要考虑的是我国不同地区的发展水平存在较大差异，尤其体现在各个具体的市、县。为了避免同类案件在不同地域的裁判结果不同导致不公平，有必要统一到省、自治区、直辖市一级。同时，这一规定也考虑在受害人无法证明其最近三年的平均收入时，需要按照“相同或者相近行业上一年度职工的平均工资”计算，但受害人所在的市、县可能没有该统计指标。
第三，关于“相同或者相近行业”的理解。对于相同或者相近行业的判断标准主要有两个：一是产业分类标准，比如关于第一产业、第二产业、第三产业的理解。二是同一产业内的社会评价标准。这是一个主观色彩很强的标准，但是对于相同或者相近行业的理解应当符合行业普遍认知和社会公众认同上，法官的判断结果不能与社会一般观念出现明显的“与众不同”，否则会对当事人的权利和义务产生较大的影响。
第四，关于“最近三年平均收入”的理解。本解释第20条规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。对于受害人收入状况的认定，我们认为，受害人自己提供的平均收入标准最接近实际损害结果，而有的受害人无法举证证明上一年度的平均收入的，应当给他一个适当的较长期间去确定平均收入，这对于受害人损害的填补是有利的。
此外，关于误工费的损害赔偿，还有一个重要的问题是关于无收入人员的误工费问题。对于无劳动收入者，实践中可以分为两类：一是因为丧失劳动能力而无劳动收入者，这部分群体不在误工费赔偿的范围内，误工费的赔偿应当以有劳动能力的人为限。二是有劳动能力但无劳动收入者，对于这部分群体又可以做以下分类：因为主客观原因未从事任何工作或劳动的人，即一般所说的无业人员；从事家务劳动者，即一般的家庭主妇这类受害者。
对于无业人员而言，由于其在受害前并不从事一定的工作或劳动，因此在这种情形下通常并不存在误工损失。但是虽然无业人员目前没有从事一定的工作或者劳动，不能完全排除其在不受伤害的情形下可能获得工作或者劳动机会，因此对其主张的误工费损失应当予以支持。[7]但这并不意味着司法实践中应当不加区别地一律支持无业人员误工费损失赔偿请求权。实际上，是否存在工作机会应当根据受害人的自身情况以及治疗期间的长短等因素进行判断，而不能仅凭推测认定受害人存在无限的工作可能性，否则，对于误工费的赔偿就会失去其原本的意义。
对于家庭主妇这类受害人而言，已经有越来越多的国家承认其误工费的损失赔偿请求权。这是由于家务劳动作为非商品交换的劳动，其对社会虽无经济价值，但对于整个家庭而言，不仅有用，而且有价值。因为家务劳动可以使家庭不再需要支付给他人相应的对价，使家务费用减少，而这部分减少的支出即家务劳动的价值。家务劳动防止了家庭中积极财产的流出。因此事实上，只要承认家务劳动具有财产价值，就应当承认家庭主妇这类家务劳动者也是一种收入的获得者，承认其享有误工费损失请求权是理所应当的。
还有一部分无劳动收入者，具有劳动能力，也从事相应的工作，但其从事的工作是无偿的。对于这类群体能否主张误工费的损失赔偿也存在诸多争论。极为典型的是在对“僧侣受害”这一类型的案例中，僧侣在受到人身伤害时，能否请求加害人赔偿受伤期间的收入损失？一般认为，僧侣不应当得到赔偿，因为他们没有将劳动用于获取经济利益。也许这一类受害人从事的无偿劳动对他人或者对社会往往具有十分重要的社会价值甚至是经济价值，但事实上他们并没有遭受收入上的任何损失，因而不能要求误工费的赔偿。
综上所述，部分无业人员和从事无偿劳动的人在通常情况下不能够主张误工费的损害赔偿。这是否会导致此类受害者主体遭受不公平的对待？答案应当是否定的。因为任何一个财产损害的赔偿项目都有特定的救济对象，误工费的损害赔偿本身就是对受害人因伤治疗期间劳动收入丧失的经济救济。如果受害人本身不存在误工损失，当然也不能够得到相应的误工费的赔偿。如果一味地扩大对于误工费的适用范围，很有可能导致这一赔偿项目丧失其原本存在的意义，也不适当地加重了加害人的负担。因此，对于主张误工费的主体条件，更应当结合相关法律规定，在个案中具体审查，合理确定赔偿数额。
（四）误工费损失的赔偿范围与计算标准
误工费的赔偿范围即误工损失的范围，是指受害人因为暂时丧失或降低劳动能力而无法从事正常的工作或者劳动所造成的损失。主要包括因无法从事原有的工作或者劳动所造成的收入损失，或者因为丧失确定的工作机会导致的收入损失，或者是受害人为了避免收入损失所支出的相应费用。这里值得讨论的是，临时性的，或者说随机的劳动报酬的减少是否属于误工损失。例如，受害人与他人签订临时的劳务合同，但因为受到人身伤害无法履行合同而丧失了基于该合同的劳动报酬，此项损失能否被认为是误工损失并获得赔偿请求权呢？从设立误工费赔偿的目的来看，主要是为了保证受害人在治疗期间能够维持基本的收入状况，如果以此为基础，我们应当认为，误工损失的认定应当以受害人的整体收入状况为依据，而不能将临时性的报酬计算进误工损失。从侵权损害赔偿的原理来看，损害只有在与权利受到侵害之间存在相当因果关系时才能得到救济，这种具有随机性的违反特定合同所造成的损失并不是在人身损害下所造成的通常发生的后果，因此对于这部分损失不能作为误工费的损失被纳入损害赔偿的范围。但如果受害人收入的主要来源就是这种临时的、随机性很强的劳务收入，在这种情况下应当将这类受害者确定为无固定收入者，并按照无固定收入的劳动者的误工费计算标准进行赔偿。
对于误工费损失的计算标准，本解释第20条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。据此，影响误工费计算的主要有三个因素：一是受害人是否有固定收入；二是受害人的收入情况，或者受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资；三是误工时间。因此，对于受害人误工费损失的计算，需要明确受害人是否为有固定收入的群体、收入额的确定以及误工时间的确定，以上三个问题在前文中均有提及，在此不加赘述。对于误工损失赔偿，应当建立在对其性质的明确界定之上，本着既保护受害人合法权益，又不对加害人科以过重的负担的原则，对这部分损害赔偿确定一个切实可行的标准，实现该制度真正的科学化和合理化。