承揽人造成第三人损害或自己损害时的民事责任如何确定？
解答：《人身损害赔偿解释》第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”
本条是关于在承揽情形下发生损害的责任承担规定。
随着市场经济的不断发展，承揽加工及类似的经济活动形式越来越频繁，在这些经济活动中，由于定作人的道德水准、业务水平等原因，在定作事项、定作指示以及承揽人选任过程中，难免存在过失，因而导致承揽人在执行承揽事项中造成第三人或承揽人自身的损害的事件日益增多。对此，作为承揽合同双方的定作人与承揽人是否应当对在承揽工作中造成的损害或承揽人造成的自身损害承担赔偿责任及何种责任方式的认定成为司法裁判实践中较多争议的关键点，对承揽行为与其他民事行为进行明确区分、合理明晰各方当事人的责任认定成为亟待解决的问题。
根据该条规定，定作人是承揽合同的当事人之一，在承揽合同中完成工作并将工作成果交付给对方的一方当事人为承揽人，接受工作成果并向对方给付报酬的一方当事人为定作人。由于承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，独立地完成工作，因而承揽人在从事承揽事务过程中给第三人造成损害的，原则上应由自己承担侵权损害赔偿责任，定作人不承担任何责任。但是，如果承揽人的工作受到定作人的控制、指挥或者法律所规定的特别情形下，定作人应当对承揽人给第三人造成的损害承担侵权责任。
（一）承揽的定义与界定
承揽，指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方应接受该工作成果并交付一定报酬的合同。应完成工作并交付成果的一方为承揽人，应接受承揽人的工作成果并给付报酬的一方为定作人，承揽人所完成的工作成果为定作物。[43]
在审判实践中，对承揽与雇佣关系比较难区分，尤其是个人之间的劳务关系与承揽关系之间的区分。个人之间的劳务关系是指雇员根据雇主的指示向雇主提供服务，雇主支付报酬形成的关系。而承揽关系是承揽人根据定作人的指示，为定作人完成一定的劳动成果，定作人支付对价形成的关系。在个人之间的劳务关系中，雇员提供的是劳动力，雇主支付报酬；在承揽关系中，承揽人提供劳动成果，定作人支付对价。在个人之间的劳务关系中，雇主直接支配雇员的劳动力，双方形成管理与被管理的隶属关系，雇员必须严格按照雇主的要求提供劳动；在承揽关系中，承揽人以自己的设备、技术和劳动，独立地完成定作人委托的工作，并交付成果，承揽人自己管理生产经营的全部过程，与定作人不存在管理与支配的关系。
判断当事人之间是个人之间的劳务关系还是承揽关系主要是看接受劳务的一方与提供劳务的一方是否存在管理与被管理的关系。此外还应结合以下因素进行综合判断：（1）受雇时间是长期的，还是临时的；（2）工作性质是日常的，还是应急的；（3）该工作人员是否有自己的工资和业务；（4）是谁提供工作工具和设备；（5）是根据接受劳务一方的指示在指定地点工作，还是自己决定工作地点；（6）领取工资的方式是固定的还是一次性的；（7）双方事前如何确定各自的身份以及合同如何规定等。
（二）定作有过失的认定
本条司法解释后半句规定了定作人存在过失时的定作人责任。一般而言，定作人的过失包括定作过失、指示过失、选任过失三种情形。
1.定作过失。定作过失是指定作工作本身存在缺陷，即定作事项、事务或项目自身的性质处于法律禁止或限制生产加工的状态。前者如定作人委托承揽人加工生产毒品，由于毒品是法律明确禁止私人加工生产的，因此定作事项本身违法是明显的；后者如定作人要求承揽人生产加工烟草，烟草是法律限制生产加工的物品，定作人显然应对以上承揽人的生产制作活动产生的侵权后果承担赔偿责任。
2.指示过失。在承揽法律关系中，承揽人为承揽事务一般系依靠自身技术独立完成。但也不排除定作人为准确达到自己的经济目的而对承揽人的行为提出相关的意见或建议。若定作人提出的指导方法或意见存在错误或违法，则应认为定作人存在指示过失。承揽人在该有过失的指示下所为行为造成自身或他人人身或财产损害，定作人应承担相应的指示过失的侵权责任。例如，定作人在安全防护不充分的情况下即要求承揽人进行高空作业，承揽人在高空作业中不慎摔下造成自身身体损害，对此，定作人应对自己的指示过失承担定作人侵权责任。需要指出的是，如定作人虽存在指示过失，但承揽人完成承揽事务造成损害，并不是因定作人的错误指示引起，而是基于其他因素产生的，在这种情况下定作人不承担指示过错的侵权责任，因为此时定作人的指示过失与承揽人造成的损害之间并无任何因果关系。(https://www.daowen.com)
3.选任过失。所谓选任过失是指定作人对承揽人在选任上存在过失，具体表现为：选择没有资质的承揽人从事需要资质的工作或者让低资质的承揽人从事需要高资质的工作。例如，定作人聘请没有资质的承揽人盖私房或者定作人委托只具有盖四层楼以下资质的工匠去建六层楼的房屋。若承揽人在建筑楼房过程中造成自身或他人损害的，定作人基于对承揽人的选任存在过失应承担相应的定作人侵权责任。总之，一般根据承揽人是否具备相应的从业资质、资格来判断，而从业的资质、资格通常也是判断承揽人是否具备承揽事项工作能力的重要依凭。选任承揽人之时查验对方的资质和资格的证明文件，应当是定作人选任时所应承担的一项合理、谨慎的注意义务，违反这一注意义务造成损害的，自应承担赔偿责任。[44]
（三）定作人责任的归责原则
定作人侵权责任的最大特征是行为人与责任人相分离，即造成损害事实的直接行为是承揽人而不是定作人，是承揽人在执行承揽事项中，以自己的行为造成第三人的损害，而责任的承担者是定作人。在司法实践中，定作人承担责任主要有以下两种情况：其一，对于承揽人自身损害或第三人损害，定作人定作、指示、选任上具有全部过错，而承揽人的行为毫无过错时，定作人应承担完全的替代责任赔偿责任，承揽人对其行为不承担责任。其二，由于定作人侵权责任损害后果是承揽人和定作人两者的过失所引起的，因此对于该损害后果应该由定作人与承揽人共同承担。至于定作人与承揽人在对损害后果承担共同责任时，双方之间承担的是按份责任还是连带责任，则需要根据定作人过失行为与承揽人过失行为相互结合的具体情况来确定。若定作人与承揽人侵权行为的结合是直接结合，则定作人侵权责任的责任方式是连带责任；若定作人与承揽人侵权行为的结合是间接结合，则定作人侵权责任的责任方式是按份责任。由于在承揽关系的实务中，定作人定作指示选任过失与承揽人造成损害的过失总存在时间上的先后之差，定作人的过失在前，承揽人的过失在后，因此定作人过失与承揽人过失这两个过失行为只能是间接结合，即定作人侵权责任的责任方式是按份责任，而非连带责任。[45]但是定作人也有定作、指示、选任上的过错，应与承揽人承担连带责任。[46]换句话说，如果定作人因过错被责令就其承揽人的侵权行为承担损害赔偿责任时，所承担的是共同责任和连带责任，但在实务中，受害人往往选择更具赔偿能力的定作人来赔偿损失，那么，法院只能判令定作人向受害人承担全部赔偿责任，即定作人承担替代责任。至于追偿问题，定作人只能向承揽人追偿承揽人自身过错的赔偿份额。此外，若承揽人因执行承揽事项导致他人遭受损害，如果定作人并无过错，定作人自然无须承担责任而由承揽人自行承担，若定作人的指示虽然有过错，但承揽人没有依照定作人的指示办事，而是别出心裁、自行其是，造成了他人的损害，因为损害的发生与定作人的指示没有因果关系，即定作人的过错对损害结果不具有原因力，定作人也自然不承担责任。
（四）定作人指示过失引起的侵权责任
定作人指示过失引起的责任，是指承揽人在执行承揽合同过程中，因执行定作人的有过失内容的定作或指示而不法侵害他人权利，应由定作人承担侵权损害赔偿的民事责任形式。[47]定作人指示过失侵权责任的法律特征是：（1）定作人与承揽人之间具有特定的承揽合同关系。依照该合同，承揽人为定作人加工承揽事项，定作人是合同的权利人，承揽人是合同的义务人。（2）侵权行为是在执行承揽合同过程中发生的。执行承揽合同，也就是完成承揽事项。造成损害的行为，是完成承揽事项的行为。超过执行承揽事项的范围，不存在定作人指示过失的侵权责任。（3）这种侵权行为侵害的是承揽合同以外的第三人的民事权利，而不是对承揽人或定作人自己权利的侵害。（4）造成损害事实的行为人是承揽人而不是定作人，是承揽人在执行承揽事项中，以自己的行为造成他人损害。（5）侵权责任的承担者是定作人，定作人为自己过失的定作或指示所造成的后果承担损害赔偿责任。
在司法实践中，定作人指示过失侵权责任经常与承揽合同责任、承揽人个人的侵权责任以及定作人、承揽人之间的共同侵权责任产生混淆，但是应当注意，上述不同民事责任之间的构成要件、法律后果都是不相同的。
定作人指示过失侵权责任与承揽合同责任不同：第一，定作人指示过失侵权责任是侵权民事责任，其发生根据是侵权行为；而承揽合同责任是违约责任，其发生根据是合同不履行或不当履行，二者的性质根本不同。第二，定作人指示过失责任是由于执行承揽事项造成合同以外的第三人损害所应承担的责任；而违反承揽合同责任是在履行合同中致合同当事人一方的损失。第三，定作人指示过失侵权责任是侵害了他人的财产权利或人身权利，侵害的是绝对权、对世权；而违反承揽合同侵害的是合同权利人的债权，侵害的是对人权、相对权。第四，定作人指示过失责任的主要责任方式是赔偿损失；而违反合同的责任方式是继续履行、修理重作、赔偿损失，主要责任方式呈多元化。
定作人的过错责任与承揽人个人的侵权责任之间也有所区别，二者虽然都是在执行承揽合同的承揽事项过程中发生的侵权行为责任，也都是侵害了第三人的财产权利和人身权利，但其根本区别在于承揽人个人的侵权民事责任是由于自己在执行承揽事项中的过失致第三人损害的，因而是一般的侵权责任，责任由承揽人个人承担，定作人并不承担责任。而定作人指示过失责任则是定作人的过失定作或指示导致承揽人在执行承担事项中致人损害，定作人与损害后果具有因果联系，因而责任由定作人承担，是转承责任形式，因而是特殊侵权责任。
定作人的过错责任与定作人、承揽人之间的共同侵权责任亦不同。共同侵权行为承担连带赔偿责任，其共同加害人须有侵权的共同故意或者共同过失；而定作人指示过失责任原本指只有定作人定作或指示过失，承揽人并无过失的情况，因而不是共同侵权行为，不承担连带赔偿责任。不过，在研究的领域内，仍将定作人、承揽人在执行承揽事项中，因共同过失致人损害的情况，作为定作人指示过失责任来研究，这是在更为广泛意义上使用这一概念。
疑难问题
非典型承揽合同的判定。典型的承揽合同，一般是对有体物的制作和变更，例如房屋的维修、服装的定制；还可以是无体之精神的创作，例如电脑软件设计、广告设计、美术作品创作，这些是借有体物予以形体化的体现。[48]特殊场合下，承揽合同中承揽人所提供的仅仅是劳务的实施，虽然仍然要求此种劳务须具有完成特定结果的特性，但实务上做合同类型上的区分却颇有难度，这种形态的承揽合同为非典型承揽合同。非典型承揽合同中，承揽人所提供的仅是劳务的实施，因此在判断承揽合同与雇佣合同的区分上仍需有所注意。（1）合同目的判断。承揽合同在完成一定工作之后一般需要交付工作成果，但工作成果并非有体物，而是无形劳务之结果，则不为一般意义的交付。因而，在判断是否为承揽合同时，就不宜考虑是否具备有体物工作成果或物质形态体现的工作成果的交付。（2）取得报酬方式的判断。定作人按照工作成果而非劳务时间支付报酬，并不是说承揽合同一定要在工作成果完成后再支付报酬，实务中也存在定作人预付部分或全部报酬的情况。在雇佣合同中，如果是长期用工，雇主一般都会定期支付报酬。然而，在某些需要长时间完成的承揽合同中，并不能排除定作人分期支付报酬的情况。在短期用工中，以是否定期支付报酬为判断标准显然也不可行。（3）所提供劳务是否具有独立性的判断。按照控制理论，判断被雇主雇请的人在引起他人人身或财产损害时的身份究竟是承揽人还是雇员，最根本的标准就是控制标准，如果雇主对引起损害发生的人享有控制权，则引起他人损害发生的人在侵权法上的身份就是雇员；反之，则为承揽人。[49]在承揽人仅提供劳务的承揽合同中，定作人在关注劳动成果的同时，对劳务过程也很关注，甚至指示整个劳务过程，这说明定作人是在控制承揽人，定作人因其本身具有检验、监督承揽人的义务，又由于这种合同的特殊性，如果不对劳务过程监督，工作结果就很难保证。换言之，定作人关心的仍是工作结果，对劳务过程的监督仅仅是保证工作成果顺利完成的手段而已，也应认定为承揽合同。（4）由于不具有人身专属性，承揽人可以将工作转予他人执行，这也是认定承揽合同的一个标志。