定作人选任存在重大过失须与承揽人承担连带责任
裁判规则
雇主安排没有任何安装资质的雇员从事安装工作，又在定作人未提供任何安全措施的情况下，让雇员到高空进行施工，致使雇员不慎掉下摔伤，雇主应负主要责任。定作人对承揽人即雇主有无安装资质未进行审查，在选任方面存在重大过失，且在施工现场未提供安全防护措施，应承担连带责任。作为完全民事行为能力人的雇员没有尽到安全注意义务，也应承担相应责任。
基本案情[111]
2008年7月18日被告正扬公司员工杨祥以郑州市管城区世锦装饰设计工艺部（经营者姓名孙朋飞，系个体工商户）的名义与被告冯立功签订一份正扬公司的业务合同订单，被告正扬公司对该合同订单认可是本单位与被告冯立功所签。该订单约定冯立功为被告正扬公司制作、安装大岗刘广告牌射灯业务，射灯数量59，单价265元，计款15635元，安装费2000元。2008年7月21日、23日被告正扬公司分两次给冯立功支付灯具货款16800元。2008年7月19日原告王明长受被告冯立功雇佣在为被告正扬公司安装广告牌射灯时，从约2米的石棉瓦上跌落受伤，被送至河南省直第三人民医院住院治疗33天。为此原告共花医疗费35532.69元（其中包括门诊花费421.80元），被告冯立功在此期间给原告支付医疗费13500元。原告的伤情被诊断为：（1）急性闭合性颅脑损伤；（2）右眼、脸、鼻部创伤；（3）右下肢软组织损伤；（4）吸入性肺炎。原告委托由郑州华美法医临床司法鉴定所作出鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王明长右侧顶骨局部缺损需进行颅骨修补手术，继发性癫痫需要继续药物治疗。同时该鉴定所又给原告出具一份评估意见，认为颅骨修补手术费用与继发性癫痫药物治疗费用共约15000元至2万元。原告与被告冯立功称两人均无安装灯具的相关资质，被告正扬公司称其不知道冯立功有无资质，没向他要。在安装施工现场没有安全防护措施。根据原告的申请，经该院委托郑州华美法医临床司法鉴定所鉴定，结论为原告头部伤残等级评定为九级伤残，原告为此支付鉴定费1794元。
审理要览
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。被告冯立功雇佣没有任何安装资质的原告为被告正扬公司安装射灯，又在正扬公司未提供任何安全措施的情况下，让原告到高空进行施工，造成原告不小心从上面掉下摔伤，由此给原告造成的损失，被告冯立功作为雇主应负主要责任。被告正扬公司作为受益方，对被告冯立功有无安装资质未进行审查，在选任方面存在重大过失，并且施工现场也未提供安全防护措施，造成原告在安装射灯时被摔伤，对此被告正扬公司应负连带责任。但原告作为一个完全民事行为能力人，其在为被告安装射灯时没尽到注意安全的义务，造成其摔伤，也应承担相应的责任。对被告孙朋飞，因其履行的是职务行为，孙朋飞个人不应承担任何责任。原告要求被告冯立功赔偿医疗费35532.69元、残疾赔偿金52924元，事实清楚，证据充分，该院予以支持。对原告要求赔偿的误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费，时间合理，但费用过高。误工费应按2008年度建筑业每年14404元计算398天，计款15706.28元。营养费应按每天15元计算33天，计款495元。住院伙食补助费应按每天30元计算33天，计款990元。护理费应按1人每年15534元计算33天，计款1404.44元。对原告要求的精神损害抚慰金、交通费过高，应酌定精神损害抚慰金按2万元计算，交通费按1000元计算。对原告要求的购买豆浆机款，没有法律依据，该院依法不予支持。对原告要求的继续治疗费，被告均不认可，原告提供的证据，数额又不确定，应待实际发生后再另行起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款和《中华人民共和国民法通则》第119条之规定，判决如下：一、被告冯立功赔偿原告王明长医疗费35532.69元、残疾赔偿金52924元、误工费15706.28元、营养费495元、住院伙食补助费990元、护理费1404.44元、交通费1000元，共计108052.41元的90%，计款97247.17元，并支付精神损害抚慰金2万元，共计117247.17元，扣除被告冯立功已付款13500元，剩余103747.17元。被告正扬公司负连带赔偿责任。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第229条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元，鉴定费1794元，由被告冯立功负担。
二审法院认为：根据法律规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中上诉人作为定作人明知被上诉人冯立功没有从业资格而选任，其对承揽人的选择具有明显的过错。同时被上诉人冯立功在执行承揽活动时未采取必要的安全防护措施，即让其雇佣的被上诉人王明长实施高空作业，致使王明长摔伤。因对于该事故的发生不仅定作人具有选任过错，承揽人亦有过错，其行为构成了共同侵权，故上诉人与被上诉人冯立功应对王明长的损害结果承担连带赔偿责任。上诉人主张应承担与其过失相当的过错责任的理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。
裁判解析
本案的争议焦点主要在于：1.定作人是否应该承担连带责任；2.受害人具有一般过失，是否适用“过失相抵”则减轻赔偿义务人的赔偿责任。(https://www.daowen.com)
第一，在承揽合同中，定作人选任承揽人有重大过失的，应当承担连带责任。
1.安装广告牌射灯既是高处作业，又属于安全生产活动。
《建筑施工高处作业安全技术规范JGJ80—2016》第2.1.1条规定，高处作业是在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业。高处作业应落实所有安全技术措施和人身防护用品，否则不得施工。王某在完成工作的过程中受伤，也属于因安全生产事故遭受人身损害。
2.定作人选任没有任何资质和安全生产条件的承揽人，具有重大过错，应当承担连带责任。所谓选任有过错，是指定作人对承揽人的选择具有明显过错，如明知承揽人没有相应的从业资格而选任。《中华人民共和国安全生产法》第100条规定，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。同时，《人身损害赔偿解释》第11条第2款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”
本案中，被告冯立功当庭承认自己没有电工证等任何资质，正扬公司也承认没有审查其冯立功无安装资质，在选任承揽人上存在重大过失，应当承担连带责任。
另外，定作人选任有过失，承揽人冯立功亦有过失，则定作人和承揽人系共同侵权，应当依照《中华人民共和国民法通则》第130条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，也需承担连带赔偿责任。需要特别强调的是，定作人的过错责任承担以后，不适用和不享有雇主替代责任的追偿权，他不能向承揽人要求追偿。
第二，定作人和承揽人系共同侵权且均具有重大过失，不能减轻赔偿义务人的赔偿责任，不适用“过失相抵”原则。
本案中，定作人正扬公司在选任上具有重大过失，承揽人冯立功不具有相应资质依然承揽安装业务，二者构成共同侵权，且都属于重大过失。原告王某直到现场才知道是给广告牌安装射灯，即使其有过失，也仅仅是一般过失。依据《人身损害赔偿解释》第2条第1款关于“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”的规定，本案因定作人和承揽人的重大过失致使原告受伤，不能适用“过失相抵”原则，原告不应承担任何责任。