一、先占概述

先占（occupatio）是指对不属于任何人之物进行自然占有（possessio naturalis），是原始取得所有权的一种方式。[1]在人类漫长的原始社会时期，渔猎、采集这样的“先占”行为是人们获得物质生存资料的最主要方式。当然，在不存在个人所有权的时期，先占取得的物都归氏族、部落所有。而当个人对物的排他性支配逐渐得到社会习惯的认可之后，“先占”就成了个人获取物质财富的重要途径。当古罗马人逐渐习惯将法律作为规范社会生活的核心手段时，立法者毫不犹豫地承认先占是所有权的取得方式。由于先占的历史和人类历史一样源远流长，所以对其存在的理由亦不需多加赘述，只需盖尤斯的一句话足矣，“不属于任何人之物，根据自然理性归先占者所有”（D.41，1，3pr.）。[2]

先占这种取得手段来源于人的“自然理性”，在所有民族和文明中都存在，因而不是特属于罗马人的市民法制度，而是属于万民法的取得方式。随着人类生产水平的提高、生产方式的转变以及法律规则体系的不断完善，先占这种取得方式的重要性不断降低。与原始时代不同，人们很难想象在一个高度发达的社会中先占会成为人们获取财富的主要方式。尽管如此，时至今日先占也仍在一些特定领域（如渔猎）中发挥重要作用，因而在各国《民法典》中仍占有一席之地。

要成立先占，必须满足两个基本条件：第一，被先占之物必须是无主物；第二，必须存在一个先占行为。罗马法中所谓的无主物（res nullius）是指不归任何人所有之物，它首先包括处于自然状态，尚未被任何人获取的物，如野生动植物，此外它还包括本来被他人所有，但所有人放弃其所有权的物，即所谓的抛弃物。物的“无主”性非常重要，它是使先占行为正当化的核心因素。只有物是“无主”的，先占行为才被人为没有损害任何人的权利，进而由此取得的所有权才是正当的。先占行为就是取得对物的直接占有的行为，它取决于两个要素：一是获得对物的实际控制，仅仅是对物的发现、追赶等尚不构成先占；二是要有取得对物支配的意思，这种意思是指事实层面的支配意思，因此未适婚人、奴隶等都可具有，只不过这些人先占取得的物归其家父、家主所有。(https://www.daowen.com)

除了上述两项要件之外，还有学者认为先占人还必须有取得所有权或将物归自己所有的意思，这种观点在现代民法学者中比较有代表性，[3]罗马法学者中也不乏持此观点者。[4]然而这种观点在古典法学家那里却找不到依据，他们并未将先占行为与一般占有行为相区分并要求前者必须具有“所有意思”，如在片段D.41，2，1， 1中尼尔瓦（子）就曾指出“物的所有权始于自然占有。关于这一点的一个证明就是从海洋里、陆地上、天空中获得的物直接归属于那些首先获得其占有的人”。[5]作者在这里完全没有考虑占有人是否具有所有权意思的问题，而是认为只要行为符合占有的要件，先占即可成立。在原始文献中，体现该观点的片段还有很多，如D.41，1，55；D.41，7，1；D.41，1，58等。在实践中，当人们先占无主物时，内心的意思大多是取得对物的实际控制或利用，并不一定会指向所有权。先占行为本质上就是占有，是一种事实行为，只不过由于其对象是无主物而被法律赋予了所有权取得的效果，该效果的根源不在于人的行为而在于物的性质，因而一定要在行为中寻找特定“意思”的做法不仅在实践中常常碰壁，在理论上也没有解决任何问题。正如罗马法学家夏洛亚（Scialoja）所言，这种对于“所有意思”的偏执不过体现了现代法学家对意思理论的滥用。[6]因此，在先占行为中，行为人只需有控制或支配物的事实意思即可。