一、潜在损害保证

潜在损害保证（cautio damni infecti）是一种以要式口约方式订立的允诺，根据该允诺，如果一座危险建筑或其他工作物因倒塌等原因而使邻地遭受损害，则该建筑物或工作物的所有权人将承担赔偿责任。这一保护手段产生的时间非常早，盖尤斯在他的《法学阶梯》中提到对潜在损害可提出法律诉讼，但当时已经没有人愿意通过该方式对潜在损害来进行保证，而更愿意采取要式口约的方式。[44]从这段话中可以看出这种保证是一种古老的市民法制度，在法律诉讼（公元前二世纪后期以前）时期即已存在。到了盖尤斯的时代，由于法律诉讼早已不再适用，因此裁判官在告示中允许以要式口约的方式来进行。至于这种保证在法律诉讼时期的程序、后果等由于年代久远，没有充分的原始文献流传下来，因而今天的人们已经无从得知。古代法学家所提到的都是裁判官法规定的潜在损害保证。

根据乌尔比安的记载，有关潜在损害保证的告示原文如下：裁判官说，我将允许人们就尚未发生的损害向那些已宣誓不是出于诽谤目的提出申请或以其名义提出申请的人以自己的名义作出承诺或以他人名义提出保证。如果存在争议，不论应当提出保证的人是否是所有权人，我都会根据例外规定要求担保。如果所涉及的工作物位于河流之中或河岸上，我命令担保应当持续十年。如果被申请人不按照命令提出保证，我将允许申请人进入对危险之物的占有状态。如果存在正当理由，我会命令他占有该物。对那些既不提出保证，又不允许对方进入占有并阻止其占有的人，我会作出一项判决来要求他付出如果我的命令被执行他所应当付出的金额，或者在我管辖范围之内的人应当提出的保证金额。在我允许其进入占有状态之后，如果本来占有的人不提出潜在损害保证，或者以制造危险的土地之所有权人的名义应辩的被申请人不提出担保，那么我将命令没有受到保证的人取得对物的占有（D.39，2，7pr.）。[45]

这段记载是有关潜在损害保证的非常全面而重要的原始文献，也是古代法学家研究这一制度的重要依据，原始文献中有关该制度的其他记载大部分都以它为基础。随着时间的推移，法学家的学说和立法者的规定都对该制度进行不断地补充和完善。下面就来介绍一下它的具体内容。

首先，提起潜在损害保证请求的主体在古典法早期主要限于受到损害威胁之土地的所有权人。后来请求主体的范围不断扩大，到优士丁尼时期，除了所有权人以外，用益物权人（如用益权人、地上权人等）、质权人、甚至某些债权人（如承租人、尚未接受交付的土地买受人）都可提出该请求。这些权利人的共同特点在于其权利的主要内容都体现为对物的实际或将来的支配，因而土地受到威胁将会直接影响其权利的行使。从保护土地安全、防止损害发生的角度来看，他们的利益与所有权人是完全一致的，甚至在有些情况下优于所有权人的利益（如在土地上设立了用益物权之后，土地所有权就成为了空虚所有权，所有人对土地的使用利益基本上完全由他物权人享有），因而从便利权利行使、提高对物利用效率的角度出发，有必要将一些原本属于所有权人的防卫手段赋予这些权利人。至于土地的善意占有人能否提出请求的问题，在优士丁尼的文献中存在两种截然相反的观点。在片段D.39，2， 13，9中乌尔比安引用马尔切鲁斯的观点，否定善意占有人可提起潜在损害保证。而在片段D.39，2，18pr.中保罗则认为将物作为自己财产（in bonis）拥有的人可以请求潜在损害保证，而将物作为自己财产拥有的人显然包括善意占有人。考虑到从古典时期开始，在对物的保护上善意占有人的地位至少不亚于用益权人，赋予其请求资格的观点应该更符合实际情况。[46]根据通说，共有人不能针对其他共有人提起该请求。[47]其理由正如盖尤斯所指出的，如果共有物出现了损害危险，任何一个共有人都可自己修理共有物，然后根据合伙之诉或共有物分割之诉向其他共有人主张相应补偿。“在损害可通过别的诉讼被补偿的情况下，订立潜在损害之要式口约是无用的”（D.39，2，32）。[48]潜在损害保证请求的相对人在优士丁尼时期已经非常广泛，包括造成损害威胁的土地的所有人、善意占有人、用益权人、地上权人、永佃权人、质权人等。如果该土地由多人共有，则每个共有人应在其共有份额之内提出保证。此外。根据裁判官的规定，在既有所有人又有他物权人的情况下，受威胁者可请求其中任何一方提出保证。根据被乌尔比安所援引的尤里安的观点，如果有瑕疵的房屋既有所有人又有地上权人，则二者均可对瑕疵订立要式口约。如果双方都没有那么做，邻居便应被特准占有房屋（D.39，2，9，4）。(https://www.daowen.com)

其次，所谓的“潜在损害”是指实际上还未发生，但请求人有理由担心会在将来发生的损害。这是该保证区别于所有权诉讼的一个重要方面，即它的目的在于“防患于未然”，具有预防性。而所有权诉讼则是对已发生损害的事后救济，具有典型的矫正性。这一点在原始文献中体现得非常明确，盖尤斯在D.39，2，2中就曾指出“潜在损害是尚未发生而担心将来会发生的损害”。乌尔比安也曾表达过相同的观点，他说“此告示（潜在损害告示）涉及尚未发生的损害，而其他诉讼，如阿奎利亚法之诉及别的诉讼，涉及对已发生的损害的赔偿”（D.39，2，7，1）。[49]除此以外，损害的危险应当来自邻地权利人的作为（如建造了具有瑕疵的工作物）或不作为（如未对有倒塌危险的房屋或树木采取防范措施），而非由自然力或偶然的外在事件所导致。例如，乌尔比安就曾指出如果房屋建立在沼泽或沙地上，邻近土地的权利人不能因此要求房屋所有人提出潜在损害保证，因为这种瑕疵是“自然瑕疵”。[50]同样，人们也不能以“暴风可能刮断邻地的树木从而给自己造成损害”为由要求提供保证，但对于由树木枯老所导致的损害危险则可以要求提供保证。[51]这种区分的基础在于土地权利人有义务维护自己土地之上的树木或建筑物，使其不因缺乏应有的管理而对邻人造成损害。但这种义务应当以根据自然理性和一般社会规则应由当事人承担者为限，如果损害危险由自然力或土地自然属性等当事人无法控制的因素所导致，则他就可免于对这些损害危险提供保证。

最后，受损害威胁的权利人提出请求后，裁判官会查实事实情况，如果符合规定，裁判官将命令制造损害威胁的土地权利人突出保证并规定保证的持续期间。为了履行裁判官的命令，双方土地权利人要以要式口约的方式订立保证协议，该协议在双方当事人之间创设了一项合意之债。当损害威胁变成现实时，受害方可根据该协议要求加害方承担赔偿责任。由此可见该协议的本质是一项附停止条件的契约。由于契约之债具有相对性，不能对第三人发生效力，因此如果土地所有人在提出保证后将土地转让给第三人，该第三人将不受该协议的约束。但原债务人不能因转让行为而免除债务，因此受害人在损害实际发生时不能要求新所有权人承担保证责任，而只能要求原所有权人负责（D.39，2，24，1）。

然而，如果存在损害危险的土地的权利人拒绝提出保证，受威胁的一方也不能强制其订立保证协议。因为订约行为必须出于订约人的意思，在性质上不具有可强制性。在这种情况下，受到损害威胁的权利人可以要求裁判官发布“特准占有”（missio in possessionem）命令。根据该命令，受到损害威胁的权利人可以实际控制处于危险状态的标的物。取得特准占有的当事人应当像其他物的管理人一样保障标的物处于安全状态，如果他不采取手段消除特准占有物的危险，则受损害威胁的其他邻近土地权利人可对他提出潜在损害保证请求。特许占有人虽然实际支配危险物，但他并非物的占有人，因而不能对其进行时效取得。正如乌尔比安所言：裁判官特准占有，并非命令即占有，而是命令在具有正当理由时才占有，因此必须经过一段时间才能进行占有（D.39，2，15，21）。[52]在特准占有期间，失去对物占有的权利人可以按照裁判官之前的命令提出保证，此时特准占有人可将标的物返还给权利人。但如果权利人一直不提出保证，那么在经过一段时间后特准占有人可请求裁判官再发布一道命令，根据该命令，他将正式成为标的物的占有人，当其占有持续一定期间之后他将根据时效取得成为该物的所有权人。