占有的构成要件
在罗马法中，并非任何对物的事实支配都是占有。要成立占有，除了要有客观上的支配事实之外，还要有占有人的主观意思，即他明知在为自己进行支配。这就是占有的两项基本构成要件——客观要件和主观要件。前者在原始文献中被称为detinere（持有）、tenere（持有）、possidere naturaliter（自然地进行占有）、corporaliter（实际地进行占有），或者possessio naturalis（自然占有）、possessio corporalis（实际占有）等，它是指体现为人对物的完整且排除他人干涉的现实支配力的一种人与物之间的关系。后者在原始文献中被称为animus（affectio）possidendi（进行占有的意思）、velle possidere（愿意占有）、nolle possidere（不愿占有）等，它是指占有人将物置于自己支配之下并排除他人干预的主观意思。占有的这两项构成要件最早出现在古典法时期，《学说汇纂》中的许多片段都提到了它们。
在片段D.41，2，3，1中，保罗说道：取得占有既需要体素也需要心素，仅有体素或仅有心素都不能取得占有。但我们所说的“占有的取得必须兼备心素与体素”并不是说如果一个人想占有一块土地，他就必须要走过每一个地块。事实上他只需进入其中的任何一部分，同时有占有边界内所有土地的意图就足够了。
在这一片段的前半部分中，保罗明确表明占有的取得必须同时具备心素与体素，但他在原文中使用的是拉丁语名词的夺格形式，意为“通过身体和意思”。这一表述表明保罗没有将这两个要素当作一种静止的、观念性的东西，而是将其作为一种现实的、动态的内容。这种用语上的细微差异表明当时的人们是从实际而非抽象的角度出发来理解占有的两个要件。在本段的后半部分，保罗通过一个例子说明土地占有人只要进入土地的任一部分，同时具备占有整块土地的意思就可以取得对土地的占有。这说明在占有的取得中虽然心素和体素都不可或缺，但从实际出发，占有人只要根据一般社会观念表明其实际支配力的存在即可。如果某人要占有一片土地就必须走遍土地的每一个角落，这种做法既不符合实际也显得僵化可笑。
另一个涉及占有要件的重要片段是D.41，2，1，3，该片段来自保罗的《论告示》第54卷，内容如下：精神病人和未得到监护人准可的被监护人不能进行占有。因为他们没有占有的意思，即使他们的身体会经常与物发生接触，正如有人将某物放在一个沉睡之人手中一样。得到监护人准可的被监护人可以开始占有。但奥非利乌斯和尼尔瓦（子）认为，即使没有监护人准可被监护人也可以开始占有，因为占有是一种事实，而不是权利。这种观点是可以被接受的，只要该被监护人以其年龄足以理解该事实。
该片段可以分为两部分，在第一部分保罗首先表明了一项一般规则，即精神病人和未得到监护人准可的被监护人不能占有，因为他们不能独立形成占有意思。但被监护人在得到监护人准可的情况下可以占有，因为此时监护人的意思补充了被监护人意思的不足。在第二部分中保罗引用了奥非利乌斯和尼尔瓦（子）的观点，认为既然占有是一种事实而非权利，那么被监护人取得占有就不需要得到监护人的准可。最后保罗赞成了这一观点，前提是被监护人以其年龄足以理解该事实。
这一片段对于理解古典法时期“占有意思”的含义具有重要意义。首先需要弄清的问题是除了片段中引用的奥非利乌斯和尼尔瓦（子）的观点之外，当时是否还有其他观点？如果有不同观点，是哪些法学家的观点？文中所引观点是否代表了普罗库鲁斯派的普遍观点？
事实上，对于被监护人能否自己取得占有这一问题原始文献中确实存在不同观点。一种观点认为被监护人取得占有需要监护人许可（D.41，2，1，11；D.41，2，1，13）。另一种观点认为只有幼儿取得占有才需要监护人的准可，年龄较大的被监护人可以独自取得（D.41，2，32，2）。还有一种观点认为被监护人取得占有需要监护人许可，但如果他没有经过许可但有占有意图，则他也可进行时效取得（D.41，3，4，2）。
通过对不同观点进行分析，学者们发现萨宾派倾向于认为需要监护人许可，而普罗库鲁斯派则倾向于认为被监护人可自己取得。实际上，两派的学者都认为占有的取得需要有主观的意思。萨宾派之所以要求监护人准可是因为他们认为被监护人没有形成这种意思的能力，因此需要监护人意思的补充。而普罗库鲁斯派则认为占有不是权利，因而取得占有的意思也与取得权利的意思不同。被监护人虽然不能独立取得权利，但至少其中年龄较大的一部分可以完全理解对物进行实际支配的事实，因而不需要监护人准可的补充。显然，二者的根本区别在于萨宾派没有将取得占有的意思与取得权利的意思予以区分，对二者规定了相同的限制条件。而普罗库鲁斯派则认识到既然占有的性质与权利不同，那么占有意思与取得权利的意思也有所差别。前者是一种自然的、事实上的意思，后者则是一种法律上的意思，被监护人不具有后一种意思，但完全可能具有前一种意思。(https://www.daowen.com)
古代法学家虽然提出了心素和体素两项要件，但对二者的论述缺乏系统性与完整性。近代以来的法学家在研究占有理论时非常注意对原始文献中的内容进行归纳、整理，从而形成较为完备的罗马法占有理论。这些法学家中最有代表性的是十九世纪德国的两位法学巨擘萨维尼和耶林。根据萨维尼的理论，心素和体素都是占有的构成要件。“持有要想转变为占有必须同时伴随着某种意图，这就是说占有人不仅应当持有占有物，还应当具有占有的意图”。“心素是指行使所有权的意思，但这一要件本身并不充分，因为行使所有权的意思包括两种情形，一种是行使他人的所有权，另一种是行使自己的所有权”。[8]只有在第二种情形下，即占有人以行使自己所有权的意思“持有”占有物时，占有才能产生。因此占有意思（animus possidendi）的含义就是所有意思（animus domini）或作为自己之物的意思（animus sibi habendi）。然而，在罗马法中有一些明显不具备“所有意思”的关系也被当作占有，比如质权人的占有、临时受让人的占有、扣押人的占有等。为了解决这一问题，萨维尼又创造出了“传来占有”的概念。“在有些情况下真正的原始占有人可将占有权转移给代替他行使所有权的其他人，按照前面提到的理由接受占有的人不能成为占有人（因为该人无行使自己所有权的意思）。但是，除了由持有和所有意思所构成的原始占有之外还存在着建立在他人的原始占有之上的传来占有。原始占有和传来占有的全部区别就在于占有意思的不同，占有意思在原始占有中是指所有意思，而在传来占有中则是指对真正占有人占有权的承认”。[9]传来占有只有在法律有明确规定的情况下才能成立。
萨维尼的占有理论在十九世纪占有重要地位，其影响及于大陆法系的许多国家。但该理论并非完美无缺，从其诞生之日起许多学者就对其内容提出了不同观点。萨维尼理论的核心是“所有意思”，虽然他本人也承认这一用语在原始文献中并不存在，但他仍认为原始文献中的“占有意思”的含义与之相同。[10]实际上，古典法时期的文献中所使用的表述是animus possidendi（进行占有的意思）、animus possidentis（占有的意思）、animus possessoris（占有人的意思）等，而“所有意思”的出现要归功于优士丁尼时期的拜占庭学者，他们将拉丁语中的占有意思翻译为希腊语中的所有意思。这两个用语的含义并不相同。在优士丁尼时代占有一般是指所有人或善意相信自己有所有权人的人的占有，而这种情形在古典法时期却是例外，古典法时期的占有主要是指非所有人的占有。[11]萨维尼在使用所有意思这一表述时没有注意区分罗马法不同时期占有含义的变化。此外，萨维尼发明的“传来占有”这一概念在有些学者看来也很牵强。“在原始文献中不存在对原始占有和传来占有进行区分的理由，也不存在对所谓占有权的转让。除此以外，我们也看不出来为何传来占有只存在于这些情况（质权人占有等）而不存在于其他类似情形”。[12]萨维尼本人可能已经看到自己的理论不能解释古典法时期的占有，为了使该理论能够自圆其说，因而创立了“传来占有”这一概念。
萨维尼的理论以“意思”为核心要件，因而又被称为“主观理论”，与之相对应的是由耶林提出的“客观理论”。按照耶林的理论，占有和持有的区分不是“意思”，因为即使持有人也具有“意思”。但这种“意思”并不是萨维尼所主张的“所有意思”，而是一种对于范围不同的对物支配关系的意识和意愿，这种意思可以把占有和持有与那些没有保留对物控制的意识或意愿的纯粹物理上的支配关系区别开来。因此，耶林的理论并不否定“意思”，而是否定将“意思”作为占有概念的核心本质。该理论认为任何持有都可能是占有，起决定性作用的要素是客观法的规定。而客观法决定是否将某一持有关系作为占有来保护的依据是“原因”。“法律会出于实际需要确定某一特定的有意识的支配关系构成持有而非占有，因而该关系不能受到占有保护。一言以蔽之，各种具体的持有原因是由法律所明确规定的”。[13]所以，按照客观说，质权人、临时受让人、扣押财产保管人等并非是特殊的占有人，因而他们的“意思”与其他占有人没有区别。不论是上述这些占有人，还是佃农、使用借贷人、用益权人等都具有相同的意思，即为自己的利益支配占有物的意思。法秩序确定某种支配关系不具有占有地位的依据是客观适当性，一些不能受到占有保护的“持有原因”由法律特别规定。
耶林的理论在十九世纪后半期具有重要地位，直接影响了德国和奥地利的《民法典》。这一理论消除了“所有意思”所带来的种种困难，弱化了“意思”在占有中的地位，从而极大地扩展了占有关系的范围，从而更加符合社会、经济现实的实际需要。在这一理论下，占有和持有在构成要件上不存在区别，只是法律出于特定原因将某些持有关系排除于占有保护之外，但这些例外情形非常有限，因而原则上持有关系即等同于占有。耶林虽然声称其理论也来源于罗马法，但实际上该理论的内容已经脱离了罗马法的实际。在罗马法中“占有意思”的存在是确定无疑的，其在占有中的地位也是至关重要的。虽然对于该意思的内容不同法学家的解释有所不同，但耶林对这一概念的发挥已经超出了理论解释的范围。他一方面弱化了这一“意思”的内容，使其几乎等同于一般的支配意识，另一方面降低了其地位，使占有的成立不依赖于该要素。显然，这种理解与前文所引的古代法学家的论述存在明显冲突。耶林理论的成功在于它更好地适应了现代社会的实际需要，但在本质上它已脱离了罗马法理论，成为了一种独立的现代法学说。
实际上，要想理解罗马法中占有的概念和构成要件，必须将其与罗马法发展的不同历史阶段相结合。在罗马法产生之初，“占有”是指对物或对人的支配力，并且这一支配力与“所有权”一样，不仅体现了经济利益，也体现了支配者在政治上的统治力。在这一时期，罗马将其从敌人那里获得的“公地”交给贵族家父占有，这些土地的所有权则由全体罗马人民享有。[14] “随着后来城邦力量的日益强化以及氏族统治力的逐渐衰落，以及城邦对这些土地的权利的经济价值的突出，过去那种支配—统治的占有关系逐渐转变为以经济利益为核心的支配关系”。[15]在这一时期“占有意思”的概念尚不存在，占有的存在以特定“占有原因”为基础，即法律仅将其所承认的特定的支配事实当作占有来保护（这一时期的占有与耶林的理论不谋而合，即占有以“原因”而非“意思”为基础，但二者的差别也是非常巨大的，前古典法时期占有只是作为特例受到保护，而在耶林那里，一般的持有都可作为占有受到保护，除非被法律所例外地排除。二者的相似性只是表面，实际上耶林的理论也并非建立在该时期的罗马法规定之上）。
到了古典法时期，即从昆图·穆奇·谢沃拉到保罗这一时期，占有成为了一种事实支配关系，该关系包含着占有人为自己控制和支配占有物的意图，这种意图与权利无关，仅是一种在事实层面进行支配的意思。这种关系受到裁判官令状的保护并可在符合特定要求的情况下通过时效取得转变为所有权。[16]到了帝国时期（公元二、三世纪），由于对公地的占有逐渐转变为所有权，而在过去泾渭分明的市民法所有权与裁判官法所有权也开始逐渐融合，过去作为特例存在的所有权的占有现在已成为常态。占有不再像过去一样是与所有权相平行的制度，而是逐渐与所有权融合在了一起，占有人一般就是指物的所有人或善意相信自己有所有权的人。
到了后古典法时期，“意思”的含义发生了变化，从古典法时期事实上的支配意思转变为行使所有权的意思。这一转变在原始文献中也有所体现，在拜占庭的原始文献中存在着这样的记载：“没有真正的占有时效取得不能进行，而占有就是指以行使所有权的意思对物进行支配”[17]“占有与持有的区别在于持有是一种自然的支配，而占有则是具有所有权意思的持有”[18]“根据法律占有就是具有所有权意思的持有”。[19]在这一时期，由于占有与所有权的接近，导致了占有也逐渐权利化、抽象化，不再像过去一样特别强调实际支配力的存在。这一趋势的主要表现之一就是在占有的两个基本要件中，心素的地位日益上升，体素的地位则日益下降，以至于在很多情况下占有的取得和保持都可不需要对物现实支配的存在。