第七节 拟诉弃权

与要式买卖相近的另一种市民法所有权取得方式是拟诉弃权（in iure cessio）。与其他取得方式不同，拟诉弃权在本质上是一次诉讼过程。经过诉讼，裁判官将物判予一方当事人，从而达到转移所有权的目的。也可以说是双方当事人通过一次虚假诉讼来实现所有权的转移。其具体过程如下：首先受让人要对出让人提起一项以返还标的物为目的的“对物之诉”。然后原告在裁判官面前按照诉讼程序的要求说出特定言辞，做出特定动作。如果是一项真实的诉讼，被告此时就要提出反驳。但在拟诉弃权中作为被告的出让人则在裁判官询问其是否对原告的请求表示反对时保持沉默或作出否定回答。此时裁判官就不需要再指定审判员审理争议事实（因为不存在争议），而是直接将标的物判予（addictio）原告。

关于拟诉弃权的起源，现存的原始文献并没有给出明确答案。多数学者认为其起源要晚于要式买卖。在《梵蒂冈残片》中有一段保罗的论述说拟诉弃权与要式买卖在《十二表法》中是并存的（Fr.Vat.50）。有学者以此为依据认为拟诉弃权产生于《十二表法》之前。但有学者对该片段提出了不同解释，再加上没有其他证据可以佐证保罗的说法，因此主张这段话不能证明拟诉弃权的产生时间。[84]

作为一项市民法制度，拟诉弃权只适用于罗马市民。享有“通商权”的外国人虽然可以成为市民法所有权人，但由于他们不享有提起市民法诉讼的“诉权”，因而不能适用该制度。根据罗马早期的诉讼规则，双方当事人必须亲自到庭，不能由他人代理，也不能由家子、奴隶等代替。除此以外，当事人还必须是自权人（sui iuris），不能是家子等他权人。其理由正如盖尤斯所言“那些处于支配权、夫权或财产权支配之下的人，不能对任何物实行拟诉弃权。由于这些人不可能拥有任何物，因而，他们显然不能在法庭上主张任何物是他的”（Gai.I.2，96）。[85]

就转让的对象而言，拟诉弃权转让的标的要比要式买卖更为广泛。它既可转让要式物，也可转让略式物，还可转让无体物（权利）。正如乌尔比安所言“拟诉弃权可以转让要式物和略式物，也可转让无体物，如用益权、继承权、对自由人的监护权等”（Ulp.19， 9-11）。[86]从中可以看出，除了有体物之外，拟诉弃权还可用于转让包括财产权、人身权在内的多种权利。有学者认为，有些人身权在罗马最早本来是不允许转让的，但人们通过拟诉弃权的方式间接达到转让的目的。例如，古罗马不允许转让监护权，但一些成年妇女的法定监护人通过拟诉弃权来摆脱监护的负担，古罗马也不允许法定继承人转让其继承权，但人们可利用拟诉弃权来实现该目的。[87](https://www.daowen.com)

如果转让的对象是要式物，则受让人通过拟诉弃权可取的市民法所有权。与交付和要式买卖相比，拟诉弃权具有最彻底的“无因性”。正如前文所指出的，罗马法中的交付行为的效力可能会受到原因行为效力的影响。要式买卖在早期是有因行为，只有到了后期才具有抽象性。而拟诉弃权在本质上是一个诉讼程序，权利取得的结果来源于裁判官的判决，与权利转让的原因行为完全分离，效力也不受其影响，因而是一种真正意义上的无因行为。[88]

许多学者认为拟诉弃权作为所有权的取得方式在实践中的运用不如要式买卖广泛，因为它需要裁判官或行省长官的参与。盖尤斯的一段话也证明了这一观点，他说“我们通常，甚至总是采用要式买卖。实际上，我们可以当着朋友的面自己做的事情，不必更费力地在裁判官面前或行省总督面前进行”（Gai.I.2，25）。[89]它在实践中的衰落也早于要式买卖，原始文献中有关拟诉弃权的最后规定见于293年戴克里先皇帝的一项谕令，此后就再也没有关于它的记载，直至优士丁尼将它与要式买卖一并废止。[90]

拟诉弃权的后果来源于裁判官的判决，因而该行为不得附加条件或期限，而且受让人也不能像在要式买卖中一样享有合法性之诉和土地面积之诉等担保性权利。