共有人之间的诉讼
在共有关系中，共有人之间的内部冲突也可通过诉讼的方式得以解决。这些诉讼又可分为两种类型，其中一种专门针对共有人之间在权利行使时对彼此造成的损害，另一种则涉及共有关系的存续，即共有人可通过该诉讼终止共有关系，使其权利从受限状态转变为不受限制的状态，这就是共有分割之诉。
（一）针对共有人侵害的诉讼
如果共有人之一实施了过错侵害行为，那么如同一般的私犯关系一样，受到损害的共有人可对其提起对人之诉，具体包括盗窃之诉（如一个共有人擅自使用应由其他共有人单独使用的共有物部分）、阿奎利亚法之诉（如一个共有人造成共有物受到损害）、损害赔偿之诉（如一个共有人的奴隶损坏了共有物）等。[32]
除了对人之诉以外，共有人还可提起对物之诉。如果一个共有人占有全部共有物，导致其他共有人无法占有、使用，则受到损害的共有人可提起“按份返还之诉”，从而使占有人允许其他共有人按其份额对物进行利用。如果共有人自己的土地在共有土地上存在一项地役权，当其他共有人否定该权利时，该共有人可对其提起地役权确认之诉（D.8，3，27）。同样，如果共有土地在某一共有人自己的土地上存在一项地役权，而该人否定该权利的存在，那么其他共有人也可针对该人提起地役权确认之诉。如果共有物对某一共有人自己的其他物造成了妨害（如共有土地上的烟尘飘散到附近某一共有人自己的土地上，影响其对土地的利用），则受害共有人可针对其他共有人提起排除妨害之诉，该观点可参见彭波尼的一段论述：如果你和我共有铁提安的房子，且某物从这些房子上被非法地排放到了我所有的另一所房子上，我当然可以对你提起诉讼或将此物在我们之间分掉。如果建造的某物从为你所有的房屋处伸到了我和你共有的那些房子上，结果也一样，因此对其提起诉讼的权利将只属于我（D.8.2.27pr.）。[33]与之相对的另一种情形是共有人之一对共有物造成妨害（如一个共有人封闭了共有房屋的窗户，影响了采光），关于此时其他共有人能否对其提起排除妨害之诉的问题，法学家之间存在争议，其中马尔切勒持肯定观点，保罗和雅沃伦则持否定观点。[34]有关相邻关系的诉讼在共有人之间也可适用，如排放雨水之诉。如果共有人之一改变了自己土地上的雨水自然流道从而导致共有土地受损，或共有人改变共有土地的雨水自然流道从而导致某一共有人的土地受损，受到损害的共有人都可向行为人提起该诉讼。最后，潜在损害保证也可在共有人之间适用，但盖尤斯说萨宾派主张该保证具有补充性，只有在其他救济手段难以实现时才可运用。[35]
（二）共有分割之诉
上文提到的共有人与第三人之间以及共有人之间的诉讼都是一般的对人之诉或对物之诉在共有关系中的体现。除此之外，还有一种典型的、专门针对共有关系的诉讼，即共有分割之诉（actio communi dividundo）。在罗马法中，这一诉讼具有双重功能：一是作为调整共有人之间关系的一种手段，二是用来终结共有关系。
首先来看它的第一项功能。在片段D.39，1，3，1和D.39，3，1， 2中乌尔比安曾说过“如果在某一共有场所建造了一项工作物，则可针对邻居（建造人）提起新施工告示。如果一个共有人在共有土地上建造了工作物，其他共有人不能向其提起新施工告示，但可提起共有分割之诉或由法官采取其他措施。如果一个共有人在共有土地上建造了工作物从而使我自己的土地受到损害，我能否提起新施工告示？拉贝奥认为我不能提出，因为我有其他用于制止该行为的手段，即或者通过法官的命令或者通过共有分割之诉（来解决）。这一观点是正确的”。在D.8，2，26中保罗也曾说过如果某一共有人擅自在共有土地上设定地役权，其他共有人可通过共有分割之诉来阻止。在片段D.10，3，28中帕比尼安也说“萨宾认为任何共有人都不得未经其他共有人同意自行改变共有物。因为很明显其他共有人有禁止权，当禁止和作为同时出现时，试图阻止对物进行改变的一方将获胜。然而，尽管共有人可被其他共有人阻止对物进行改造，但如果其他共有人在能够阻止的时候没有阻止，那么实施了改良行为的共有人也不应被迫取消已实施的改良。此时其他共有人可就其因改良行为遭受的损失通过共有分割之诉要求赔偿。如果事后其他共有人同意了对该物的改造，则他无权就其最终认可的改造行为带来的损害提起诉讼。相反，如果一个共有人在其他共有人不在时对物进行改造，则后者可要求其除去该行为”。[36]
从法学家们的上述观点可以看出，共有分割之诉的一项重要功能就是调整共有人之间的关系。具体而言，它是共有人行使禁止权的一种途径。前文已经指出，在古典法时期，如果一个共有人自行对物进行改良和处分，其他共有人有权禁止该行为。就该权利的具体实现方式而言，罗马法没有采取排除妨害或新施工告示这些手段，而是直接适用共有分割之诉或由法官进行干预（例如，令状这样具有公法色彩的手段）。究其原因，可能是前述这些方式虽然能起到“禁止”的作用，但都不如分割之诉具有彻底性。特别是新施工告示，它本身就是一种临时性措施。而排除妨害之诉在共有人之间能否适用本来就存在疑问。与之相比，分割之诉更为有效，能确定地解决共有人之间的此类冲突，而且也与罗马法“尽量化共有为单独所有”的追求相一致，因而成为行使禁止权的主要方式。
接下来来看共有分割之诉的第二项功能。在罗马法学家看来，与单独所有相比，共有是一种不稳定、低效率的权利状态。为了维系共有关系，共有人要在几乎所有重要事项上达成共识。这在实践中不仅容易造成纠纷，而且也降低了对物的利用效率，不利于“物尽其用”。因此，共有在罗马法中被视为“纷争之母”（mater rixarum）。很多法学家都主张共有不能永久存续，最终必须终结。例如，片段D.8，2，26就明确表示由于共有关系会带来大量纷争，因此最终必须以分割的方式终止。为了实现这一目的，许多法学家都主张共有人有权随时要求分割共有物，终止共有关系，因为“任何人都不能被强迫留在共有关系之中”。因此，共有人订立的不得分割共有物的协议因侵犯了共有人摆脱共有关系的自由而无效，但约定暂时不可分割的协议可以有效。保罗在片段D.10，3， 14，2-3中的话非常明确地肯定了这一点，他说“按照一般原则，任何人都不能订立旨在使共有人永久维系共有关系的简约。但若一项简约规定共有人在特定期间内维持共有关系，则该简约有效。然而，订立该简约的共有人仍可自由地转让其共有份额，因为维持共有关系并不意味着共有人必须保留在共有关系之中，而仅表示在约定期间内不得分割共有物。因此每个共有人仍可转让其份额，但购买其份额的人也要受到该约定的约束，也就是说他不得提出分割请求”。[37]保罗的这段话不仅明确了禁止分割协议的效力，而且表明了该约定不仅可针对缔约共有人，还可针对因取得共有份额而加入共有关系的其他人。这一观点一方面体现了对共有人自治的尊重，另一方面也体现了罗马法对共有“允许但不鼓励”的立场。
共有人可通过诉讼外的方式行使分割请求权，具体做法是共有人之间订立分割协议。但分割协议本身只具有债的效力，并不能使共有物的归属发生变化。要想发生物权变动的效果，共有人之间还必须进行所有权转让的行为。在早期一般采取要式买卖等市民法方式，而到古典法后期则一般仅需交付即可。共有物或经分割的共有物部分一经交付于某共有人，则原共有关系即告终止，取而代之的是该人对它的单独所有权。[38]
共有人以分割协议的方式终结共有关系尽管简便易行，但其前提是各共有人能就分割结果达成一致，如果做不到这一点就需要以诉讼的方式来实现该目的。在罗马法早期的法律诉讼（legis actiones）中不存在专门用来处理共有关系的诉讼形式，有关共有分割问题属于适用“申请任命仲裁人之诉”的情形之一，这一诉讼主要用来解决遗产分配、共有物分割、土地疆界划分、物价和损害估算等问题。[39]这些案件的共同特征就是一般不存在对物的权利归属的争议，各方当事人在诉讼中都既作为原告又作为被告。审判者的职责不在于确权，而是根据案件事实，权衡各方当事人的利益状况，做出最符合公正原则的分配决定。到古典法时期，程式诉讼（formula actiones）取代了法律诉讼，专门的共有分割之诉也随之产生。程式诉讼的两种最基本诉讼类型是对人之诉和对物之诉，前者只能针对债务人提起，而后者则可针对任何侵害原告物权、身份权等权利的人提起。而共有物分割之诉则不属于这两种中的任何一种，而是一种混合诉讼。它一方面体现出“对物”性，因为涉及对共有物本身的处分，另一方面又具有“对人”性，因为涉及当事人之间的给付行为。[40]此外，与一般诉讼相比，共有分割之诉的诉讼程式[41]还包含了一项特殊内容——分配裁判（adiudicatio），根据这项内容承审员可在随后的审判中作出将特定权利分配给特定人的判决。[42]
根据不同的事实情况，承审员可以作出不同的判决结果。如果共有物本身是可任意分割的，如土地、金属等，则承审员可以判令将共有物按照各共有人的权利份额进行分割，然后将与每人的原有份额对应的那一部分分配给他。这种分配本质上是一种交换，即每个共有人都让出自己的权利份额以取得对分割后部分的单独所有权。如果共有物本身不可分或不能按照各自的共有份额分割，此时承审员可以采取其他方式，比如将共有物出卖后在共有人之间分配价款，或将共有物判归一人所有，再由该人向其他共有人进行价值补偿。[43]实际上，承审员在决定分配方式上享有很大的自由裁量权，分配结果也不仅仅体现为实物或金钱，比如承审员还可以决定设立他物权，如在对土地进行分割之后，其中一人的土地无法与公共道路相同，此时承审员就可在其相邻的分配给其他共有人的土地上为其设定一项通行地役权。审判员还可将物判归一人所有，同时在该物上为其他共有人设定用益权。总之，为了使各共有人得到独立、自由且与自己的原有份额价值相一致的权利，审判员可灵活采取各种方式。
除前面提到的共有关系争议外，共有人还可通过诉讼要求解决共有关系中的其他争议，如分享孳息、分担费用或共有物的损失等。在古典法时期，如果共有人只主张分享孳息或分担费用而不要求分割共有物，则可提出合伙人之诉（如果其共有关系以合伙契约为基础）或无因管理之诉（如果一个共有人为共有物支出了费用）等特别诉讼。通过这些诉讼，如果一个共有人收取了全部孳息，其他共有人可要求他向自己返还其应得的部分。如果一个共有人为共有物支付了保存、维护的费用，他也可以向其他共有人要求其按照份额进行补偿。如果共有人在收取孳息或支出费用之后转让了自己的份额，且在转让前未与其他共有人结算完毕，则取得份额的新共有人通过“扩用”方式承受原共有人的地位，按照转让之前的共有关系行使求偿权、承担返还义务。到了优士丁尼时期，诉讼程序进一步简化，对于这类请求共有人不需提起特别诉讼，而可直接提起共有分割之诉，此时该诉讼可用于在维持共有关系的前提下解决因费用、孳息等而产生的共有内部争议。[44]
[1]. ［古罗马］优士丁尼：《学说汇纂第四十一卷——所有权、占有与时效取得》，贾婉婷译，中国政法大学出版社2011年版，第89页。
[2]. 然而，罗马法中一物之上存在多个所有权的例子并不鲜见。比如，一物之上可以既有市民法所有权又有裁判官法所有权。到优士丁尼法时期，随着永佃权制度的强化，永佃权被称为“用益所有权”，而真正的所有权则被称为直接所有权。此外，还有学者主张对行省土地的占有也是一种所有权，与全体罗马人对其享有的真正所有权并存。参见V.Scialoja, Teoria della proprieta’ nel diritto romano, Vol.Ⅱ,Roma,1928, p.426.这些观点虽然有一定道理，但并不能由此否定所有权的不相容性。首先，占有人与永佃权人的“所有权”明显只是一种比喻，用来说明他们实际享有的权利范围接近所有权。而市民法与裁判官法所有权的并存则来源于罗马法的独特结构。这两种所有权虽然可并存，但实际上裁判官法所有权“压制”了市民法所有权。其次，只要前者的权利人主张其权利，裁判官一般会通过诉讼、抗辩等手段对其予以保护，那么后者在实际上就不会发生作用。况且到后古典法以后，市民法与裁判官法的区别已经消失，这两种所有权的对立也因而不复存在。
[3]. ［古罗马］盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译。中国政法大学出版社2008年版，第183页。
[4]. V.Arangio-Ruiz, Istituzioni di diritto romano, Napoli, 2002, p.226.
[5]. ［意］彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第231页；C.Ferrini,Mauale di pandette, Milano, 1953,p.343.
[6]. ［意］彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第230页。
[7]. ［意］彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第231页。
[8]. V.Arangio-Ruiz, Istituzioni di diritto romano, Napoli, 2002, p.227.
[9]. V.Scialoja, Teoria della proprieta’ nel diritto romano, Vol.Ⅱ,Roma,1928, p.438.
[10]. V.Scialoja, Teoria della proprieta’ nel diritto romano, Vol.Ⅱ,Roma,1928, p.439.
[11]. ［意］桑德罗·斯奇巴尼选编：《物与物权》（第二版），范怀俊、费安玲译，中国政法大学出版社2009年版，第227页。
[12]. V.Scialoja, Teoria della proprieta’ nel diritto romano, Vol.Ⅱ,Roma,1928, p.452.
[13]. E.Costa, Storia del diritto romano privato, Torino, 1925, p.223.
[14]. G.Pacchioni, Corso di diritto romano, Torino, 1910, p.678.
[15]. 意大利学者中持这一观点的主要由Perozzi, Riccobono等人，参见S.Riccobono, Della communion del diritto quiritario alla comproprieta’ moderna, in Essays in legal history, Oxford, 1913, p.34.(https://www.daowen.com)
[16]. 持这一派观点的学者包括意大利的Bonfante, Arangio-Ruiz等人，参见P.Bonfante, Il regime positive e le construzioni teoriche nel condominio, in Bull.dell’Ist.di dir. rom., 25(1912), p.196.
[17]. ［英］H.F.乔洛维茨、巴里·尼古拉斯：《罗马法研究历史导论》，薛军译，商务印书馆2013年版，第59页。
[18]. V.Scialoja, Teoria della proprieta’ nel diritto romano, Vol.Ⅱ,Roma,1928, p.442.
[19]. 根据罗马法，经市民法方式解放的奴隶可以取得市民权，而经由裁判官法方式解放的奴隶的法律地位劣于前者，只能享有尤尼亚拉丁人的地位。保罗这句话的意思是，无论一个共有奴隶主采取何种方式，该奴隶都不能获得自由。如果他采取裁判官法方式，该行为不生效，奴隶不能变为拉丁人；如果他采取市民法方式，奴隶也不能成为罗马市民。
[20]. V.Scialoja, Teoria della proprieta’ nel diritto romano, Vol.Ⅱ,Roma,1928, p.443.
[21]. ［古罗马］优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，阿贝特鲁奇、纪蔚民校，中国政法大学出版社2005年版，第161页。
[22]. ［古罗马］优士丁尼：《学说汇纂第四十一卷——所有权、占有与时效取得》，贾婉婷译，中国政法大学出版社2011年版，第223页。
[23]. P.Bonfante, Corso di diritto romano. La proprieta’. Vol.II. Milano, 1968, p.21.
[24]. V.Arangio-Ruiz, Istituzioni di diritto romano, Napoli, 2002, p.226.
[25]. 在古典法时期的程式诉讼中，原告请求属于程式的主要部分，在这一部分中原告提出其诉讼主张，但其主张只能以法律对其保护的范围为限，超出该范围即构成过分请求，原告因此要承担败诉后果。
[26]. P.Bonfante, Corso di diritto romano. La proprieta’. Vol.II. Milano, 1968, p.26.
[27]. 当某一土地法所有者担心相邻的土地或相邻土地的施工会给自己造成损害时，可要求相邻土地所有人或施工人提供担保。
[28]. 前者是指在相邻土地所有人在其土地上进行的建设或拆除作业可能改变土地原貌时，如果土地所有人认为此作业会对自己造成潜在损害，则他可以发布此告令，要求作业人提供潜在损害保证。后者是指在相邻关系中土地所有人因邻居改变雨水的自然流道而提起的诉讼。
[29]. A.Guarneri-Citati, Studi sulle obbligazioni indivisibili nel diritto romano, I, Palermo, 1921, p.65.
[30]. A.Guarneri-Citati, Studi sulle obbligazioni indivisibili nel diritto romano, I, Palermo, 1921, p.56.
[31]. 阿奎利亚法之诉指根据阿奎利亚法的规定就物的损害提起的诉讼；盗窃之诉是指受害人针对实施盗窃行为的人提起的诉讼；损害赔偿之诉指如果奴隶或家子实施了侵害行为，受害人可通过该诉讼要求家父赔偿损失或将家子或奴隶交给受害方以摆脱赔偿责任；特有产之诉是指在家子或奴隶未经家父同意与他人进行交易且家父未因此受益的情况下，交易相对人可要求该家子或奴隶在其特有产限度内承担责任；
[32]. P.Bonfante, Corso di diritto romano. La proprieta’. Vol.II. Milano, 1968, p.29.
[33]. ［意］桑德罗·斯奇巴尼选编：《物与物权》（第二版），范怀俊、费安玲译，中国政法大学出版社2009年版，第311页。
[34]. P.Bonfante, Corso di diritto romano. La proprieta’. Vol.II. Milano, 1968, p.29.
[35]. P.Bonfante, Corso di diritto romano. La proprieta’. Vol.II. Milano, 1968, p.29.
[36]. V.Scialoja, Teoria della proprieta’ nel diritto romano, Vol.Ⅱ,Roma,1928, p.445.
[37]. V.Scialoja, Teoria della proprieta’ nel diritto romano, Vol.Ⅱ,Roma,1928, p.497.
[38]. S.Perozzi, Istituzioni del diritto romano, Milano,1930, p.495.
[39]. 周柟：《罗马法原论》（下册），商务印书馆2002年版，第947页。
[40]. V.Arangio-Ruiz, Istituzioni di diritto romano, Napoli, 2002, p.232.
[41]. 诉讼程式是程式诉讼中由裁判官做出的并交给承审员的诉讼文书，内容主要是原告的诉讼请求以及对承审员的指示，承审员必须按照程式中裁判官的指示审理案件、作出判决。
[42]. V.Scialoja, Teoria della proprieta’ nel diritto romano, Vol.Ⅱ,Roma,1928, p.498.
[43]. C.Ferrini,Mauale di pandette, Milano, 1953,p.348.
[44]. V.Arangio-Ruiz, Istituzioni di diritto romano, Napoli, 2002, p.232.