后古典法时期的交付与所有权转移
交付理论，如同任何其他理论一样，在罗马法的漫长发展历史中也经过了演变和发展。近代以来的罗马法学家在研究后古典法，特别是优士丁尼法中的交付理论时都会专门讨论两个与现代法密切相连的两个问题。这两个问题不仅对于理解罗马法中的交付理论和物权理论具有重要意义，更重要的是还有助于阐释现代法中所有权变动的根本规则与罗马法之间的渊源关系，帮助我们了解交付和登记在罗马法中的表现和作用。
首先来看第一个问题。现代法中的物权变动模式有多种，其中最有代表性的分别是法国模式和德国模式。按照前者的规定，物权转移以当事人就契约内容达成一致即可，不需要有物的现实交付，这就是所谓的债权意思主义，即一个契约意思可以发生债权和物权变动的双重效力。而按照后一种模式，当事人的债权意思仅具有债权效力，不能直接使物权发生变动，要想发生物权效力，还必须实施一项独立的物权行为，就动产而言一般是交付，对不动产一般是登记。那么，这两种截然不同的物权变动规则，究竟哪一项与罗马法的规定相一致？
如上文所言，罗马法的交付本来是指对物的占有的转移，是一种转移对物的实际支配力的行为，且这种行为原则上要通过可被外界明确认识的方式做出。后来，随着合法占有成为一种所有权，交付也成为转移所有权的方式，但和之前一样，此时的交付也必须伴随物的实际转移。戴克里先皇帝的一项命令对这一问题规定得非常清楚，他说“在交付和时效取得中，物的所有权不能仅凭单纯的简约而转移”（L.20 Cod.De Pactis 2，3）。[64]这一规定实际上就否定了仅凭意思转移所有权的做法，至少对于因交付而取得所有权的情形而言，物的实际转移是必不可少的。那么，在其他的所有权取得方式中，罗马法是否存在仅凭意思转移所有权的情况？对于这一问题，占主导地位的回答是肯定的。在早期，要式买卖和拟诉弃权是转移要式物所有权的两种主要方式。二者的共同特征就是当事人为了转移所有权必须履行特别的仪式或程序、做出特别的动作、说出特定的言辞，但不需要转移对物的实际占有。只要形式性要件齐备，物权转移就当然发生。这种情况更加类似于法国法中的规定，其严格的形式要求并不发生影响，因为即使在法国模式中也不排除法律要求某些所有权的转移具备书面、公证等形式，关键的问题是它们都不要求物的实际交付。[65]然而，这两种所有权转移方式到古典法后期即已走向衰落，交付逐渐成为唯一重要的方式。那么此时罗马法是否还有凭意思而转移的情况呢？要回答这一问题，首先要理解交付本身在后古典法时期的变化。交付最初是万民法上的制度，即古代罗马人和周边其他民族在交往过程中共同遵守的规则。后来它得到了裁判官的承认，成了罗马法上的制度。但随着罗马国家疆域的不断扩大，很多更加遥远地区的民族也成了帝国的臣民，他们的习惯、法律与罗马及其周边民族的差异很大，并且也在实践中潜移默化地影响着罗马国家的法律。例如，根据古典罗马法，交付是转移包括动产、不动产在内的一切有体物所有权的要件。但对于希腊、埃及这些“东方民族”而言，转移对物的实际占有并非必要，在很多情况下登记、书面等形式更加重要。受其影响，罗马法的交付理论也发生了变化，出现了指示交付、证书交付、占有改定等特殊交付形式，这些形式都具有抽象性，不再以转移对物的实际支配作为必要条件。因此，虽然优士丁尼法中的交付仍然是所有权转移的最主要方式，但交付本身的含义却比古典法更为广泛。对于通过抽象形式进行交付的情形，实际上与意思理论有一定的相似性。
除了抽象交付以外，后古典法的原始文献中还存在一些规定，这些规定似乎表明罗马法中存在着真正意义上的合意转移。例如，君士坦丁皇帝在319年发布的一项敕令中规定父母与子女之间的赠与可以不经交付直接转移所有权。保罗也在片段D.17，2，1，1中指出合伙人就合伙出资达成协议后，每个合伙人的出资财产立即归合伙人共有。而更为重要的则是优士丁尼的一项规定，根据该规定，如果有人向教会、慈善团体、市政机构出卖或赠与某物，则后者不仅可以取得对人之诉，还可取得对物之诉。按照以温德沙伊德、蒂堡为代表的多数学者的观点，这一规定实际上意味着作为买受人或受赠人的教会、慈善团体、市政机构可以依据买卖或赠与契约直接取得所有权，无须进行交付。[66]这些例子是否证明罗马法中存在合意转移原则？对于这一问题，现代罗马法学家的观点大致可分为三派。一派是肯定说，代表学者包括德国的蒂堡（Thibaut）和意大利的里克波诺（Riccobono）等，他们认为从这些例子中可以推断至晚到优士丁尼时期合意转移原则即已存在，与交付原则相对应，成为法国模式的罗马法渊源。另一派则持否定说，该派认为交付原则是罗马法的唯一原则，这些例子并不能否定该原则。事实上它们都可以用占有改定来解释，即在这些情形中交付是存在的，只不过表现为占有改定而已。他们经常以盖尤斯的一句话作为其主张的依据——凡是交付没有以特定方式出现的地方，都认为存在这一种默示的交付（Gaius，libro X ad edictum provinciale）。还有一派是折中说，他们认为在优士丁尼法中交付仍然是一般原则，但这里的交付已不可与古典法同日而语，包含了一些抽象的特殊形式。同时，为了适应现实的需要，立法者也规定了一些特例，例外地允许通过合意转移所有权。笔者较为赞同最后一种观点。首先，否定说过于牵强，用占有改定来解释一切例外情况明显不太合理。况且占有改定是交付的一种形式，具有非常明确的法律内涵。如果立法者想要通过占有改定转移所有权，为什么不直接使用这一概念，而是采取非常明显的特别规定？其次，肯定说过于提高了合意原则的地位。在原始文献中体现合意原则的规定并不多见，学者们的讨论都集中于个别的片段，而且这些规定的内容也较为分散，缺乏系统性，因而将其与交付原则并列在逻辑上并不合理。因此，合意原则在罗马法上只是交付原则的一种例外和补充，罗马法仍以更接近于德国模式的交付为基本原则。(https://www.daowen.com)
接下来看第二个问题：在优士丁尼法中对不动产所有权的转移是否仍以交付为要件？要回答这一问题，首先还是要对罗马法不同时期的情况进行回顾。在最早期的罗马法中，要式物与非要式物是对物的最基本划分，体现了当时罗马社会的基本经济状况。要式物的转让必须采取要式买卖、拟诉弃权等市民法方式，非要式物则只需交付即可。由于当时罗马只是一个地域范围狭小并以农业经济为主的城邦，商品交换不发达，房屋、土地等重要财产的交易并不经常发生，因此要式买卖等正式的转让形式就基本可以满足对物权转让的公开性要求。到了古典法时期，随着社会经济的发展，要式物与非要式物的划分已经无法满足现实的要求，取而代之的是动产与不动产的划分。当时，要式买卖等古老方式已经衰落，交付成了实践中转移动产与不动产所有权的唯一重要方式。虽然不动产的价值更高、经济功能更加重要，但当时还没有出现对不动产公示方式提出更高要求的实际需要。[67]不动产公示的主要目的有两个：一是服务于国家征税的需要，二是保护交易第三人。当时罗马及周边地区的土地属于“意大利土地”，这部分土地在当时免除赋税，国家的土地收入主要来源于行省土地。这样从便于国家征税的角度建立登记制度的需要就不存在。而且传统的罗马人在交易上重视人的担保胜于物的担保（如出卖人承担的权利瑕疵担保义务），因此在保护第三人方面需求也不是很明显。[68]但意大利和行省地区的实际情况却有很大差别。罗马人严格区分债权协议和交付行为，所有权转让是二者共同作用的结果。而根据东方行省的固有法律，不动产所有权的转移要订立书面协议，该协议既包含了债权意思又包含了转移所有权的意思，然后通过对文件的交付以及到有关机关办理登记来最终实现对所有权的转移。[69]所以说在这一时期罗马法确实存在有关不动产登记公示的规定，但这些规定不在帝国的法律中，而是在行省的命令中，而且不同行省的规定之间也存在很大差异。二十世纪初，人们在埃及发现了大量有关不动产登记的原始文献，其中既包括当时的土地登记簿也包括一些相关的法律规定。其中一项163年颁布的法律规定地方官员应当设置和维护土地登记簿，登记簿的内容应当每五年修订一次。所有不动产所有权的转移、用益物权与抵押权的设立都必须经过登记。[70]通过这些考古发现我们可以看出当时帝国的东方地区已经建立了比较完善、规范的不动产登记制度。
到了后古典法时期，情况又有所改变。意大利土地与行省土地之间的差别在三世纪末左右消失，国家开始对所有土地一体征税。这就产生了在国家层面建立不动产登记制度的需要。因此，这一时期出现了很多有关不动产登记公示的法律。例如，君士坦丁皇帝曾规定因买卖等原因交付不动产时必须有邻居现场作证。后来他又进一步规定根据赠与转让所有权的，除了要有证人之外还必须在登记机构登记（Vat.F.249）。狄奥多昔皇帝的一项命令规定在登记机关进行登记是转移不动产所有权的一项义务（C.Th.c.5 sine causa 11.3）。后来狄奥多昔二世又规定转移不动产所有权必须到市政机关登记，交付时不仅要有邻居在场，在登记时也要有邻居在场（Nov.Th.II.Tit.27）。瓦伦蒂诺二世在444年颁布的一项谕令规定转移不动产的契约也应当进行登记。除了这些皇帝谕令之外，优士丁尼法典中还包含了大量地方长官颁布的类似命令。[71]这些规定大部分都既提到了有证人见证的庄严交付行为（traditionis sollemnitas），又提到了登记行为。从中可以看出立法者一方面希望保留古罗马民族的交付传统，另一方又希望在加强交付的正式性同时加入登记要件，从而使二者都成为不动产转移的公示要件。然而在当时的历史背景下，帝国中央政府对于远离帝国中心的行省地区的控制力是有限的，这些帝国法律也不会在所有地区都得到严格遵守，各行省仍可根据本地区的习惯做出变通性规定。可以肯定的是，在交付传统本就很薄弱的东部地区，登记一直是实践中重要的公示方式。由此可见，古罗马的不动产登记制度是从东部地区开始，到后古典法时已基本扩展到整个帝国。但立法者基于维护传统的考虑，并未因此放弃交付方式，而是把二者结合起来，共同作为不动产转移的公示方式。