通过他人取得占有

占有的取得需要具备体素和心素，但这并不意味着必须是占有人自己的行为和意思，实际上占有人既可以通过他人的行为和意思也可以通过自己的意思、他人的行为取得占有。正如保罗所言，“占有的取得需要心素和体素，心素是我们自己的，体素既可以是自己的也可以是他人的”（Rec.Sent.5，2，1）。莫迪斯丁也曾表达过同样观点，“对于那些根据市民法被获得的物，我们可以通过那些处于我们权力之下的人取得，如通过要式口约取得。而对于那些自然地被获得的物，如占有，我们可以通过任何人出于我们的意愿而取得”（D.41，1，53）。[8]

可以借助取得占有的人包括两类，一类是处于占有人权力之下的人，如家子、奴隶等，另一类则是其家庭之外、不受其权力控制的人。

首先看一下家父通过家内之人取得占有的情况。关于家子取得的问题在前一章“占有的主体与客体”中已经有所讨论，所以这里主要涉及通过奴隶取得占有的情形。在古罗马奴隶不具有主体地位，被当作有智力的工具。不论在古典法还是后古典法时期都允许通过奴隶取得占有。但处于家父的夫权、家主权[9]之下的人或因用益权被家父支配的奴隶在古典法时期都不能成为家父取得占有的媒介，因为这些人不处于家父的占有之下。到了优士丁尼时期，夫权和家长权已经基本消失，家父可以通过用益权奴隶取得占有，只要该占有是通过家父的物或奴隶的劳动取得的。

由于奴隶只能补充家主的“体素”，因此通过奴隶取得占有的人一般要具有“心素”，这意味着他至少要知道其奴隶取得占有这一事实。但原始文献的一些片段也承认不知情的家主可以通过奴隶取得占有（D.41，2，44，1；D.41，2，34，2）。关于这一点现代法学家争议颇多。有人主张古典时期奴隶只能因特有产为不知情的家主取得占有，“因特有产以外的原因为不知情的家主取得是一项新规则。原始片段中没有出现因特有产这几个字是因为编纂者们已将其删除，因而原始文献所反映的实际是优士丁尼时期的学说和立法。”[10]

也有一些学者持相反观点，认为古典时期的原则就是奴隶可以根据任何原因为不知情的主人取得占有，“特有产”的限制是编纂者添加的结果。编纂者做出这一修改的原因是希望使奴隶和家子的情况相区别，因为此时家子以特有产名义取得的占有是为自己取得，因此奴隶就应当是为家主取得。但并非包含特有产限制的片段都是编纂者的添加，有一些与时效取得相关的片段并未被篡改，因为古典时期的规则规定处于家父善意占有之下的人只能根据特有产为其取得占有。(https://www.daowen.com)

还有一些学者，如彭梵得，持折中观点，认为在古典法时期以乌尔比安为代表的一派学者，可能是普罗库鲁斯派，与保罗在这一问题上意见相左，主张不受特有产的限制。虽然编纂者们在占有理论上主要继承了与萨宾派相接近的保罗的主张，但在这一问题上却采纳了普罗库鲁斯派的观点。“对占有的取得应当与对权利的取得严格区分，原则上来说奴隶只能代替其主人的体素。最初的原则体现了这一观念，因此对于不知情的家主奴隶只能以特有产名义为其取得占有，因为特有产本身即暗含了奴隶通过特有产取得的物都归属于家主的一般意思，也可以说其中暗含了家主的占有意思。但在罗马—希腊时期特有产不再受到重视，因而这一原则也很可能在实践中不再严格被贯彻。同时在这一时代也出现了占有与权利相接近的趋势”。[11]

除了通过家内之人取得占有，罗马法还承认通过家外之人即代理人取得占有。在古典时期，法律原则上不承认通过家庭以外的自由人取得财产，只承认家父通过处于自己权力之下的人取得，这就是罗马法的古老原则“没有人能够通过外人取得”（per extraneam personam nihil adquiri potest）。这一原则反映了古罗马社会的传统，每一个家庭都是一个小小的独立王国，除了家长之外家里的任何成员都没有权利能力，他们取得的财产都自动归属于家长。这样家子和奴隶就成了家长的天然代理人，因而家长一般也没有必要再设立家外代理人。但占有的情形较为特殊，它是一种事实而非权利，法律例外允许家长通过家外之人取得。

盖尤斯在Gai.I.2，95中提出了问题，“只是在占有问题上存在疑问，我们是否可通过外人实现占有”？保罗在Paul.Sent.5，2，2中给出了肯定回答，该观点在其他片段中也得到了承认（D.41，1， 13，1；D.47，2，14，17）。

后来，该规则出现了扩大化的趋势，不仅特定的代理人，而且监护人、保佐人等具有一般代理权能的人都可以为本人取得占有。有人认为该现象在古典时期即已出现，“监护人是被监护人持久和稳定的代理人。古典法学家承认代理人可为本人取得占有不仅因为他可以代表本人取得，而且因为他可以在事实关系中代替本人。监护人地位也符合这一特征，根据古罗马的规则，如果监护期限在某项交易中间届满，那么应当延续至该交易完结之日。从中可以推断古典法将监护人和占有人予以同等对待”。持反对观点的人认为占有的取得需要有占有意思，即使是奴隶为不知情的主人取得，也以奴隶主在授予其特有产时暗含着一般的占有意思为必要。而在监护之中则不存在任何被监护人的有关取得占有的意思表示。因而可以推断将代理人扩大到监护人、保佐人以及其他具有一般管理权的人是优士丁尼时期的产物。