为何传统知识保护成为争点
西方国家从农业文明、工业文明到生态文明的发展过程，有着其自身的文化基础，生态文明制度体系就是建立在纠正工业文明的理性误区基础上，逐步将生态文明建设纳入法治建设体系的。但在中国近现代化过程中，西方国家的工业文明制度模式打断了我国农业文明的历史制度体系，从而使得我国与西方国家在生态文明法治建设方面必然具有不同的法律文化特色。借鉴西方国家生态文明法治建设的经验和教训，我们要实现的新型工业化、城镇化，必然是生态文明的工业化、城镇化；必然是在坚持国家主权原则下具有中国特色的生态文明法治建设过程。用文化的眼光来透视当今世界存在的环境污染、生态危机，我们不难发现中国传统文化在生态保护方面具有重要的价值。
（一）西方生态文明制度模式与资源主权的矛盾
国家主权是指对内具有至高无上的权力，对外具有独立平等的权力。在中世纪之前的西方，西方传统文化是没有主权国家的概念。出生于法国的让·布丹（Jean Bodin，1530—1596年）是近代西方最著名的法学家，他的《国家六论》也被誉为西方关于国家主权学说的最重要论著，布丹认为主权是国家的主要标志，其目的是排除教皇的干扰。
在陆地领土争端上，欧洲大陆与英国在历史上就纠缠不清。亨利二世是英格兰国王（1154—1189年在位），他是英格兰国王亨利一世的女儿玛蒂尔达的儿子，他的父亲是安茹伯爵（美男子）戈德弗鲁瓦五世（他是玛蒂尔达的第二任丈夫）。亨利二世生于法国曼恩—卢瓦尔省的勒芒，1150年从母亲处继承了诺曼底，1151年从父亲处继承了安茹，19岁时他与阿基坦的埃利诺结婚，又得到了阿基坦作为嫁妆，因此亨利是法国的诺曼底公爵、安茹伯爵和阿基坦公爵。这使他实际上成为法国最大的领主，也导致中法百年战争的开启和国际法中领土主权的观念产生。1648年10月24日，西班牙王国、神圣罗马帝国、奥地利大公国的哈布斯堡王朝和法兰西王国的波旁王朝、瑞典王国以及帝国境内勃兰登堡、萨克森公国、巴伐利亚公国等诸侯国在德国明斯特市和奥斯纳布吕克市签订的威斯特伐利亚系列和约，从法律上正式确认了国家主权概念，并象征着三十年战争结束和民族国家的开始。
在对外方面，主权国家为了争夺海洋等资源也催生了资源主权的产生。西欧的历史在很大程度上是以海洋为中心展开的。无论是亚历山大大帝的古希腊马其顿王国，或者后来的罗马帝国，都是围绕地中海周边分布的，海就在中间。希腊海岸线曲折，多山地岩石，少平原空间，希腊的地理条件有助于城邦自然形成。7—9世纪意大利《罗得海法》、10世纪《阿马斐表》、12世纪《奥尼朗法》、14世纪《海事法集》，都是与沿海城市发展有关的。14至17世纪，在欧洲垄断贸易中起过重要政治作用的汉萨同盟，也是以德国北岸的卢贝克港为中心，由围绕波罗的海的城市联合而成的。1492年，意大利热亚那人哥伦布与西班牙国王达成契约，由国王资助到海外占领“新陆地”，开辟了海外殖民的新航路。1497年，葡萄牙资助达伽马绕过好望角，横渡印度洋，于1498年到达印度。1519年，葡萄牙人麦哲伦在西班牙国王的支持下，横渡大西洋，再沿南美大陆海岸向南航行，穿过麦哲伦海峡，到达菲律宾群岛。从此以后，西方就开始进入了一个崭新的航海时代，并由此逐渐强行把世界各地各国联系在了一起。根据教皇1493年的裁定，海洋通航垄断权以大西洋上的子午线为界，以西归西班牙，以东为葡萄牙所有。被中外学者奉为国际法之父的荷兰人格劳秀斯所积极鼓吹的“海洋自由论”，其主张实际上是为当时荷兰的海外贸易提供理论支撑，英国塞尔顿为代表的海洋闭锁论则为英国海洋法发展政策服务。英国自16世纪以来先后击败西班牙、荷兰后，逐渐成为具有全球海洋霸权的国家。西方人在全球范围内的航海活动，使世界各地的联系越来越紧密，他们也就把自己的法治文化输入到发现的“新世界”中，强行地改造殖民地为他们自己的家园。所以说，靠近海洋、有海洋文化不一定就能发展成海洋文明。
近代西方主权国家形成后，主权还主要是政治问题。格劳秀斯抨击葡萄牙对东印度洋群岛航线和贸易的垄断，主张殖民主义和海洋自由，这种主权理论是在西方海洋扩张和殖民的时代背景下提出的。但是，帝国主义和殖民主义长期将殖民地国家作为其原料供给基地，掠夺与控制它们的自然资源，这必然引发殖民主义与殖民地国家的矛盾。
清末，西方舰船来到中国沿海口岸之后，因海权而起的纠纷日渐增多，清朝朝野开始有运用国际公法保护本国海疆之意。恭亲王在奏折中以《万国公法》为据称“外国持论，往往以海洋距岸十数里外，凡系枪炮所不及，即为各国公共之地，其开往占住，即可听各国自便”。于是西方国家的海洋文化对中华民族的农耕文化造成极大的冲击。为了维护主权，清廷不得不学习借鉴国际公约，进行法律改革，清末环境卫生法律、矿业法等与生态保护相关的法律也就列入清末改制的范围。民国时期，《中华民国民法》《中华民国土地法》《中华民国水利法》《中华民国森林法》《中华民国矿业法》等一系列资源开发和利用的法律都是在半殖民地半封建的社会中制定的，因此实施效果不佳。
第二次世界大战结束之前，海洋法等法律秩序基本稳定，然而战后1945年9月28日，美国总统杜鲁门发表了《大陆架》和《沿岸渔业养护》两个海洋政策宣言，他主张美国对领海外的海底地下资源和沿岸渔业行使国家权利，继续将西方海洋文化强行输入其他国家。蒋介石国民政府与美国签订了《成渝铁路修建协定》《中美友好通商航海条约》等一系列不平等条约，国家资源主权为美国等侵占。新中国成立后，废除一些不平等条约和国民党政府的法统，制定了有关自然资源保护方面的规章制度，但是，当时关于中国特色社会主义法治理论体系还不成熟，社会主义资源开发方面的法律还处于“摸着石头过河”的阶段。1958年联合国第一次海洋法会议（日内瓦会议）中，发展中国家为维护国家主权，强烈要求行使自然资源永久主权，否定西方殖民主义的西方生态文明制度模式。1971年中国恢复联合国席位后，1974年4月6日邓小平出席联合国大会第六届特别会议，发表了关于“三个世界”划分的重要研究，阐述了发展中国家权利的主张。1974 年4月联合国大会第六届特别会议通过发展中国家提出的《关于建立新的国际经济秩序的宣言》和《行动纲领》。《关于建立新的国际经济秩序的宣言》明确指出“每个国家对自己的自然资源和一切经济活动拥有充分的永久主权”，同年12月第二十九届联合国大会通过的《各国经济权利和义务宪章》再次确认自然资源永久主权的原则。1982年第三次海洋法会议通过对各国开放签字的《海洋法公约》，进一步将领海等主权纳入自然资源永久主权范围，中国于1982年12月10日签署该公约。因此，改革开放后中国制定的《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国水法》等一系列自然资源保护法律都是在坚持资源主权原则下制定的。
（二）西方生态文明制度模式与文化主权的矛盾
所谓文化主权，是国家整体主权的一部分，是以文化为主体的权力，它包括一个国家、一个民族的文化创造发明权、所有权、优先享受权和阐释权四个方面。
西方工业文明的发展是与文化法治、知识产权法治建设相互促进的。1789年法国的《人权和公民权利宣言》提出：“犹如动产和不动产一样，思想也是一种财产。”这一时期，法国受古典自然法思想影响，一方面将人的法律主体地位提高到历史上前所未有的高度；另一方面认为思想、文化也是人类的一种财产，无地域性限制，都应该受到法律保护。但发展到19世纪后期，这种将思想文化、知识产权视为“天赋人权”的自然法观念逐渐冷落，开始将文学艺术与发明专利区别开来保护。1883年签订的“保护工业产权巴黎公约”，将专利、商标作为工业文明的标志进行法律规制；而1886年的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》强调了文学艺术作品的精神性，将著作权纳入人的精神权利范畴。法国学者卢贝尔认为：“知识产权无论哪种权利，最终都将与买主即顾客挂钩，与扩大自己在他们之中的影响挂钩。”[32]这种顾客权利学说揭示了知识产权与工商业的关系，也为西方资本主义社会的文化输出提供了理论论证。
与第二次世界大战之前主要使用军事手段不同，第二次世界大战以后出现了西方强国对非西方国家实施政治、经济、文化侵略的新殖民主义倾向，试图把已取得政治独立的国家置于它们的控制之下。“二战”后，以美国为主导的西方国家改变以往的资源掠夺为文化侵入，提倡资本主义的“文化自由”的和平演变。根据1791年美国宪法第一修正案就确定了这样一个条款：“国会不得制定法律剥夺人民的言论和出版自由。”因此美国政府不设立主管文化的行政机关，其文化政策主要通过资金引导，给艺术家自由，更明确地讲，即将对文化的资助交给慈善业、基金会和市场。美国的文化政策之所以不同于法国等欧洲国家，是因为美国是个历史短暂的国家，传统文化资源并不丰富，他们并不期望政府来为他们做这些。1965年美国国会通过了第一部支持文化艺术事业的法规，即《国家艺术及人文事业基金法》。依据此法，美国通过国家艺术基金会与国家人文基金会为发展美国文化艺术服务。[33]
美国对文化产业的管理代表了文化产业政策的一个极端，即极端强调文化产业的商业属性和市场对于文化发展的自动调节作用。对美国的文化自由主张，法国等国家表示了反对，而法国文化政策的改变，也是一个对西方普适性法律文化的扬弃过程，17世纪法国古典主义、18世纪启蒙运动都是主张共同人性和理性精神等普遍永恒的价值观，试图制定全球普适性的永恒法典。《法国民法典》公布之后，拿破仑曾试图将其输送到全欧洲，将法治建设和民族精神结合起来，这种情况直到《德国民法典》的出现才得到改变。18世纪末，德国哲学家约翰·G.赫尔德首倡文化民族主义，认为文化不是关于普遍人性和精神价值的规范，而是多样性的具体生活方式，也就是民族的生活方式。萨维尼更是将法律视为民族精神的体现，随着一个民族文化的发展而发展，这种思想影响了《德国民法典》的制定。在20世纪德雷福斯事件时期，法国知识分子也呈现世界主义与民族主义价值取向的分野，法国知识分子在20世纪法国社会舞台上扮演的角色是如此重要，出现了知识界著名人士的形象：愤然宣布“我控诉”的左拉、被誉为“20世纪人类的良心”的萨特等，这些人成为了法国的民族文化精神的表征。而法国在“二战”后，法兰西民族的观念与认同感加强，法兰西第五共和国成立后，戴高乐传承和发展了自强、独立的民族精神，将对“文化遗产”的保护放在了法国文化政策的首位。“二战”后，法国的文化政策的成功之举是高举“文化例外”和“文化多样性”的旗帜抗衡美国的“文化霸权”，维护本民族文化特性和国家利益。[34]在1993年乌拉圭回合多边贸易谈判中关于关贸总协定的谈判，法国人敏锐地意识到国家和民族文化独立的重要性，坚决而果断地提出“文化例外”。2001年联合国教科文组织大会上，法国总统希拉克正式提出了“文化多样性”的概念，以对抗美国的文化自由原则。(https://www.daowen.com)
但是，不管是美国还是法国，它们所主张的文化自由或“文化多样性”都没有与国家主权原则联系起来，而将国家主权和文化多样性保护结合起来，则主要是一些发展中国家为保护自然生态和传统文化需要而提出的主张。当今世界技术、文化和经济的快速发展，正威胁着许多发展中国家的文化多样性及其环境保护。经济学家斯蒂芬·玛格林说：“文化多样性（cultural diversity）可能是人类这一物种继续生存下去的关键。”1966年12月16日，由第21届联合国大会通过的《经济、社会及文化权利国际公约》第一次以法律形式对经济、社会及文化权利加以确认，进而为文化主权的产生奠定了国际法律的基础。自联合国教科文组织于2003年10月通过《非遗公约》以来，得到了包括中国在内的许多国家的支持。全国人大常务委员会早在2004年就已批准政府加入，到2006年《非遗公约》按照第34条生效时才只有68个国家同意签署该公约。法国、德国分别于2006年和2013年同意加入。[35]然而，包括美国、英国在内的一些欧美国家却迟迟没有加盟。
因此，从传统生态文化保护问题的提出来看，是源于国际社会对西方工业文明之后生态文明法治建设的制度化模式的反思；源于国际社会文化主权观念的形成，以及发展中国家优秀传统文化被大量地非法使用甚至破坏而提出的。我国加入《非遗公约》，不仅是国际社会文化法治的必然，也是对中华民族传统文化的保护。如中华民族的“天人合一”传统文化，不仅具有对国际社会国家与国家、人与人、人与自然和谐秩序建构的价值追求，也具有“和而不同”的包容性，这与文化主权的价值理念是一致的。
发展中国家要求坚持“国家主权原则，知情同意原则和利益分享原则”，用有约束力的国际条约明确传统知识、民间文艺表达保护的，用以对抗发达国家对这些重要战略资源的掠夺和盗用。例如，拉丁美洲亚马逊河流域，是世界最大的热带雨林区，横越了8个国家：巴西（占森林60%面积）、哥伦比亚、秘鲁、委内瑞拉、厄瓜多尔、玻利维亚、圭亚那及苏里南，这里自然资源丰富，物种繁多，生态环境纷繁复杂，生物物种多样，是全球最大及物种最多的热带雨林。如果这块地区的森林保护不好，那么整个世界的气候、环境将严重恶化。可对于这一事关全球环境变化的欠发达区域，却是许多发达国家跨国公司的发财之地，生物盗窃、开矿、砍伐森林等作业严重影响着热带雨林的保护。因此，生态保护无国界，但尊重文化多样性是国际社会生态环境法治合作的前提，如果国际社会在生态保护法律方面不合作，生态保护就更加困难。
文化主权是国家整体主权的一部分，属于国家最高权力的组成部分。中国是个具有近万年农业发展史的文明古国，我们应该在保护这些传统生态文化情况下实现农业现代化。中华文明浩浩五千年，对中华传统生态文化之意义、价值、特点等的解释，它的优先享受权、阐释权应该掌握在创造文明并拥有这种文化的主体手中。在历史发展过程中，中国由于使用了轮种套种、稻田养鱼、生物灭虫、桑基鱼塘等传统农耕技术，使农田耕耘了近万年，仍能做到常用常新，从而确保了人类社会的可持续发展。但是，随着近代西方工业文明和法律文化的闯入，大气污染、水污染、重金属污染等一系列环境问题频频出现。我们并非不加选择地排斥一切现代工业给传统农耕文明带来的影响，但严酷的现实告诉人们，我们真的有必要对现代工业文明给农业文明带来的负面后果进行必要的反思，从而保护有利于生态保护的传统文化。[36]
综上所述，对传统生态文化进行保护，是一国文化主权的必然内容，这不仅有利于经济发展，也有利于生态文明建设。对于发达国家与发展中国家在传统生态文法领域的分歧，发达国家应该尊重文化主权原则，按照《生物多样性公约》尊重发展中国家就地性管理中的文化传承与保护。
（三）西方生态文明制度模式与环境人权的矛盾
西方传统文化是以“神”为中心的文化，他们将人的发展归之于神的创造。启蒙运动后，制度文化又是以“人” 为中心的，因此，西方国家的制度文化中“神”“人”和“自然”是分离而不是统一的。
欧洲的文艺复兴，就是以人文主义来挑战封建中世纪“神法”，其开端是以一位大人物为标志的，这位人物就是意大利人阿利盖利·但丁（1265—1321年）。教皇卜尼法斯八世企图建立神权政治，给但丁的家乡佛罗伦萨和但丁本人都造成了极大的危害，因此我们可以在但丁的《神曲·地狱篇》中找到卜尼法斯八世。而但丁之所以能够批评教皇卜尼法斯八世，是因为教皇卜尼法斯八世与法国国王腓力四世在教堂财产收税方面发生争执，腓力四世逮捕了法国大主教，交给了法国世俗的法庭审判，而教皇开除了腓力四世的教籍。腓力四世通过召开三级会议寻求帮助，宣判教皇为罪人，并秘密资助了远征罗马的行动将卜尼法斯八世囚禁。
18世纪初至1789年法国大革命间的启蒙运动，将人的理性、人权推到一个新的历史高度，1789年8月26日颁布的《人权和公民权宣言》（简称《人权宣言》）就是启蒙运动的成果，其人本主义法律思想进一步体现在1804年3月21日通过的《法国民法典》之中。在此阶段，虽然卢梭提出“人类应该回归自然”的口号，但人本主义思想始终处于主流地位。
“二战”之后，西方生态文明法律体系的特点是具有很强的生态伦理性，将自然界中的动植物、景观、荒原，以及湿地都可以作为法律权利的主体对待，忽视环境人权。[37]针对美国联邦最高法院处理塞拉俱乐部诉莫顿（Sierra Club v.Morton）一案，1972年美国人C.D.斯通提出了著名的给予树木和其他自然物以法律资格的提案，他在1972年撰写的《树木作为当事人的原告资格》一文中指出，应当在法律上确立自然物的原告资格，即树木也享有提起诉讼的法律权利。可以说，美国的这个判例开启了环境法学界关于生态主义与人本主义的争论。1982年10月28日联合国大会通过的第371号决议即《世界自然宪章》指出：“每种生命形式都是独特的，无论对人类的价值如何，都应得到尊重，为了给予其他有机体这样的承认，人类必须受行为道德准则的约束。”[38]美国田纳西流域管理局诉希尔案是生态主义者经常提及的典型案例。1967年，美国联邦议会批准美国联邦机构田纳西流域管理局在小田纳西河上修建一座用于发电的水库。工程先后投入了一亿多美元，但1975年生物学家发现小田纳西河有一种濒临灭绝的小鲈鱼，这种小鱼属于1973年美国的《美国濒危物种法》保护范围之内。根据《濒危物种法》，最高法院于1978年6月15日作出了终审判决，宣布大坝停建的禁令。[39]
西方国家的这种极端环境主义还是受到不少批评。英国生态学者大卫·佩珀坚持生态社会主义是一种人类中心主义，反对生态中心论。[40]生态社会主义反对把人同大自然的关系变成一种单纯的索取关系，要人们注重提高生活质量，不仅要有物质生活，而且要重视精神生活，等等。
第二次世界大战以后，国际环境问题受到重视，发达国家加强了本国环境监管，发达国家企业竭力寻求到“环境成本”较低的国家去投资办厂，由此引发了发达国家与发展中国家的新的环境争端。蒋亚娟主编的《环境法学案例教程》介绍了印度博帕尔农药厂污染事故这样一个案例，就表现了发展中国家与发达国家的环境矛盾和协调。[41]1972年联合国环境会议，是一次国际社会广泛关注的盛会。会议上许多发展中国家对发达国家提倡的环境保护深怀疑忌，因为一开始发达国家就将环境保护提高到一种很高的标准，限制了发展中国家的发展机会。发达国家由于经济发展水平较高，其环保要求和标准也较高，这就使得他们对环境人权的界定脱离了发展中国家的实际情况。发展中国家由于经济发展水平的限制，还需要在发展中提高环境质量，根本无法达到发达国家提出的“良好环境权”标准，这在客观上造成了发展中国家与发达国家处理环境人权与发展权关系的不同思路。发展中国家认为，今天的环境污染多半是西方发达国家对资源的过度开发与破坏，片面追求经济增长速度，经过长时间积累产生的。发达国家的经济发展模式是先污染后治理，发达国家经济上去了，但给全球带来的环境负面影响是不能逆转的，全球性的温室效应、臭氧层破坏、酸雨等环境问题出现，发达国家具有不可推卸的责任。
斯德哥尔摩会议后，发展中国家为了寻求公平正义的国际法律秩序，非常重视在国家主权范围内解决环境保护和文化多样性的保障问题，形成了一些与发达国家不同的解决环境与发展问题的人权观念和制度体系。发展中国家普遍认为，人权概念应反映文化的多样性，不仅应该重视公民权和政治自由，还应该重视社会、经济、文化权利，环境权等集体人权。1992年6月3日至14日在里约热内卢召开的联合国环境与发展会议，不仅考虑到了发展中国家提出的“可持续发展权”，而且还将原住民权利与环境权和发展权联系起来。会议期间，签约国还签署了《生物多样性公约》（Convention on Biological Diversity，简称CBD），这是国际环境法上将原住民传统知识保护纳入环境权内容的里程碑，序言说道：“认识到许多体现传统生活方式的土著和地方社区（indigenous and local communities）同生物资源有着密切和传统的依存关系，应公平分享从利用与保护生物资源及持久使用其组成部分有关的传统知识、创新和做法而产生的惠益。”
新中国成立以来，中国的环境法治建设与国际社会是正好接轨的。1971年我国与美国恢复邦交，1972年参加了联合国人类环境会议，1973年就引进了美国《国家环境政策法》和《联合国人类环境宣言》中的环境影响评价等法律制度。改革开放以来，总结正反两方面的经验教训，我国在与大自然打交道的过程中形成了绿色发展的战略思想。绿色发展观与传统的“人类中心主义”的“主客二分”环境保护法律相比，对传统生态文化的法律保护是以“新生态人”人权理念为根据的。以绿色发展观为指导思想，重新审视西方国家生态主义的人权观点，有利于我们认识对传统生态文化法律保护的权利主体。因为在绿色发展观的视野下，我们就可以将文化人权也纳入环境人权的内涵，认识到对传统生态文化的法律保护，是社会主义环境人权内容的体现。继承传统生态文化，不是保守和故步自封的，而是需要我们从发展观点甄别传统知识的优秀与落后，分类进行保护或教育。与西方国家相比，绿色发展观比生态主义的指导思想更为明确。绿色发展观的“以人为本”吸收了生态马克思主义人本思想的合理性，否定了生态马克思主义的妥协性和非实践性等观点。在马克思主义“心物一体化”为理论基础上制定的相关法律制度，可以带动环境保护和文化发展的互动性，这对我国环境法律体系的建立，完善我国人权保障制度，实现中华民族的可持续性发展有着重要的理论意义和实践价值。