落实就地原则可操作性的建议
美国著名政治学家奥斯特罗姆的著作《公共事务的治理之道》针对“公地悲剧”等理论模型进行分析和探讨,为可持续利用公共事务从而增进人类的集体福利提供了多中心治理的制度基础。奥氏的研究证明:“与政府强加各项规章以及纯粹的市场化方式相比,当地社区可以独自更好地管理森林、湖泊和渔场等公共资源。”一群相互依赖的个体“有可能将自己组织起来,进行自主治理,从而能在所有人都面对搭便车、规避责任或其他机会主义行为诱惑的情况下,取得持续的共同收益”。[26]因此,在地方立法过程中,我们不能过于迷信白纸黑字的法律权威,还要发挥公众参与的规范机制,激发广大人民参与“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等”方面的积极性。有些需要通过法律认定、法律强制性保护与自然有关传统知识就应该纳入立法规划之中,而无须法律介入的自治事项,可通过立法授权自治性组织自主管理。
当然,无论行政管理模式还是自治模式,都要于法有据。十八届四中全会决定中指出:“禁止地方制发带有立法性质的文件”,同时也提出行政机关不得法外设定权力,没有法律法规依据不得做出减损公民权利和增加公民义务的决定。十八届四中全会决定应该成为立法权下发后的地方立法的指导思想,地方政府在立法决策过程中,要加强公众参与,立法要反映公众需求,需要法律介入的就立法,不需要法律介入的就让自治组织自主管理。
纵观我国行政法的发展方向,发现其经过了从行政管理法、规划管理法到公众参与法的重心变化。例如,1989年《环境保护法》的立法体例就是一部环境行政管理法,大部分法律条款是行政管理性法律制度;而2014年修改后的《环境保护法》强调了地方政府参与环境管理的规划责任,并设置了“公众参与”专章强化了环境治理的就地保护原则。因此,就地保护原则实际上是法律赋予了公众对与自然保育有关传统知识是否保护的决定权。笔者认为,就地保护原则是一种授权性规范,公众可以据此制定一些识别与自然保育有关传统知识的标准。对有利于自然保育传统知识,即便没有立法保护,自治组织也可以通过自治规章制度来保护。法无禁止即权利,但违法责任则需要依法进行。对于不利于自然保育传统知识,就一般需要通过具有立法权的机构来制定一些禁止性法律规范予以规制。例如,在一些地方水源林保护地区,还存在毁林开荒、围湖造田的不良习俗,就应该禁止,而不能以自治为由放任为之。如果说,传统民事法律责任、刑事法律责任承担的法理依据是侵权行为或违法行为,改变不良习俗的责任则是一种社会公平责任。哈特以最低限度自然法为依据,论证了逃票责任承担的必要性。所谓最低限度的自然法,是以资源的有限性、有限的利他主义为条件的。即便你没有伤害别人,但为了团体的可持续发展,法律规定一些义务性法律条款、禁止性法律条款是必须的。[27]
因此,我们不能笼统地说立法权下放的就地管理模式好还是自治模式好,而应该根据具体的情况具体分析,将这两种方式都运用好。
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[12] 中国文化报评论员:《活态传承 活在当下》,载《中国文化报》2012年6月11日。
[13] 应琛:《古村之急:活态保护》,载《新民周刊》 2012年第17期。
[14] 陆娅楠:《活态保护 做起来挺难》,载《人民日报》2014年9月24日。
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[22] 蒋颖:《实体法的桂林实践:地方立法权给桂林带来哪些改变?》,载《桂林晚报》2016年9月22日。
[23] 毛梓林:《柳州市出台地方性法规〈柳州市立法条例〉》,载《广西日报》2016年1月26日。
[24] 粟桂利:《市人大常委会就我市首部实体法草案开展调研——保护与开发莲花山地区》,载《柳州日报》2016年6月23日。
[25] 郭燕群:《防城港等7市将行使地方立法权》,载《南国早报》2015年12月11日。
[26] 毛寿龙:《公共事物的制度基础(中文版译序)》,转引自[美] 埃莉诺·奥斯特罗姆著:《公共事务的治理之道》,余逊达、陈旭东译,上海译文出版社2012年版,第9页。
[27] 张宏生、谷春德主编:《西方法律思想史》,北京大学出版社1990年版,第445页。