哈特关于国家司法中民间习俗影响力的观点
为了寻求习俗进入国家司法的合法性依据，我国法学界形成了一种学术思潮——民间法观点，并形成了民间法研究的多种范式，有法律文化论、本土资源论、民间规范论、纠纷解决论、生活方式论、非正式制度论等，这些学者提出的“民间法”与西方法学的“行动中的法”[28]“习惯法”[29]“小传统”“地方性知识”[30]“现实规则”和“自发秩序”等概念颇为相似。民间法理论不仅将法律理解为国家法（state law），也把习俗这些非国家法（non-state laws）纳入“法律”的范围，目的是引起国家立法机构和司法机构对习俗的重视。在谢晖等教授的倡议下，中国法学界一些学者自发成立了一个民间法研究学会，进一步推动了民间法概念的类型化。笔者参加了2010年在广西桂林举办的第六届全国民间法·民族习惯法学术研讨会，倾听了学者们提供的一些田野案例。笔者受民间法学者们对推动习俗进入国家司法的热情感染，也开始觉得“民间法”的存在是一种制度性的社会事实，可总有一个疑团难以解开，民间习俗作为一种不确定性、静止性和无效性的行为规范，何以成为与“国家法”相区别的独立“民间法”类型，并且能够在司法实践中促使法官接受。民间法学者通过田野调查所收集整理的习俗能够多大程度为司法部门所采用，笔者认为民间法或习惯法学者对此还缺乏充分的理论论证。
在哈特看来，作为一种社会规则的民间习俗，与国家法律的明显不同就是权威性问题，对国家司法的影响力不强，不能构成法官的审判规则。但是哈特所主张的法律权威性与奥斯汀的“法律命令说”是不同的，他认为法律的权威来源于内在的接受而不是暴力强制。作为一种社会规则的民间习俗是一种不确定性、静止性和无效性的行为规范，无效性就是对国家司法没有影响力。[31]哈特将习惯规则与法律规则进行了明确划分，不过他却认可了习惯规则转化为法律规则的可能性。他认为，如果习惯规则获得官员们持内在观点的承认并在司法中得以运用，那么习俗也就变成了法律规则。[32]因此，次要规则（secondary rules）中的“承认规则”（rules of recognition）是法律社会的核心要件，“法院的先例是法律”就是一种承认规则。[33]承认规则赋予了其他规则的法律效力，但其自身效力来源于法官或其他官员的自觉接受。根据对法律规则的评价态度，哈特分为“内在观点”和“外在观点”两种。所谓内在观点，就是对规则持有“应当、应该、必须”的态度。作为法律识别根本标准的承认规则的存在则是法官持“内在观点”接受这一事实。例如在英国，法官都接受“女王议会制定的任何东西应该是法律”，因此该规则就是一种承认规则。而法院根据承认规则识别的法律体系审理案件的规则是审判规则，它可以解决社会规则压力的无效性问题，实质也是承认规则。哈特的观点是比较符合英美法系国家实在法律制度的现状的，普通法本身就是法官结合地方习惯形成的不成文法律规则体系。在依据习俗进行司法的情况下，来自于对古老规则的信仰与司法权力的合法性得以结合，传统型的习俗统治转换为合法性的法律统治。[34](https://www.daowen.com)
从哈特的论述中可以看出，尽管他高度肯定了习俗对法律规则形成的影响力，但他并不认为习惯（custom）就是法律规则。在哈特看来，法律的存在是有一定标准来区分的，并且语言表达也应明确。我国现在许多学者没有严格区分民间习俗、民间法与习惯法概念，这种语言模糊容易引起司法思维的模糊。所谓“民间法”，其实是我国学者根据西方政治国家与市民社会的二元区分所提出的一个类型化法学概念。如梁治平先生所言，“民间法”是与一般民众日常生活有着绝大影响的民间社群，如家族、村社、行帮、宗教社团等，保有的这些组织的制度化规则。这些规则不是通过“国家”正式或非正式“授权”产生的，而是由风俗习惯长期演变而来，却可以在不同程度上被人们视为法律。[35]中国学者所称的“民间法”与西方法学中所指的“习惯法”是不一致的，英国著名历史法学者梅因在分析古代法时提出了“习惯法时代”这个概念，梅因的“习惯法时代”是指政治寡头对法律知识的垄断时期，其“习惯法”是指贵族政治垄断的、处于不公开状态的“习惯法”。[36]因此，梅因提出的“习惯法”是指与成文法或制定法相对的，由民族社会风俗、习惯、各种意见、信仰、宗教观念等多种因素所决定的一种十分庞杂的混合体。而我国学者提出的作为一种“法律类型”民间法，实质就是一些在民间有影响力的习惯或社会规则。但是如果将民间习俗直接称为“民间法”，则是将习惯规则对司法的影响力和法律规则自身的效力相混同。因此，对于“民间法”的称谓，质疑和反对者不乏其人，关键点就是民间规则缺乏官方权威性，不能称为“法”。研究“民间法”的一些学者也开始将民间法改为民间规则，由民间法改为民间规则，不是简单的词语变化，而是对我国法学界早就存在的概念“社会规则”的复归。那么这是否意味着民间法研究者对这种“社会规则”在生活中影响力自信的减弱？或者说，曾热闹一时的“民间法”讨论实际上只是花哨的行为，并不可能对法治进程产生多大的效果，其实质意图只是希望习俗得到国家司法的关注。不可否认，民间法学的研究范式确实推动了我国司法改革的发展，习俗进入国家司法的改革举措就是这一理论的实践运用。然而，按照哈特的“承认规则”观点来反思这种研究范式，“独立类型”的民间习俗并没有法律效力，不具有法律的属性。