哈特与德沃金之争的反思
那么，如何看待目前我国法院在司法改革中将民间习俗引入国家司法的行为呢？反思哈特与德沃金的理论争论，笔者认为需要解决这样一些问题，例如，习俗是否一定需要进入国家司法才有效力、怎样选择习俗进入国家司法的路径等。在第六届全国民间法·民族习惯法学术研讨会中，贵州省社会科学院院长吴大华提及2008年在贵州黔东南地扪侗寨发生的案件，一个卧病在床的老翁取暖时失火，火势蔓延导致鼓楼和许多居民房子被烧毁，老翁自己也葬身火海。寨里主事的老人按照侗族的法则作出处理：肇事者的几个儿子必须到寨子对岸三里以外的地方居住，三四年内不得回侗寨，此外还得花一万元钱举办祭祀土地神的仪式，并请全寨人吃饭。下面，笔者以该案件为例，评析习俗进入中国司法这一现象。(https://www.daowen.com)
首先，如何看待官员和学者们倡导的“民间法”现象。从官员的“内在观点”来看：法院在司法过程中运用习俗，有利于提升司法的公信力，缓解政府部门面临的大量上访压力。而学者们之所以对“民间法”研究如此热情，是因为他们认为：我国民众潜意识里有一种观点，认为民间法只是传统的、边缘地带的、乡村社会的、地方性的。因而民间法都是消极的，与国家法冲突的，最多只是国家法的补充，是破坏法治的，是法治的异己力量。[46]“民间法”的提出，有利于打破我国法学界和实务部门视法律为自足自恰的逻辑体系的“法条主义”思维模式，提升习俗在社会控制中的文化功能。因为，法律作为一种社会控制工具需要与非国家法相协调才会产生应有的效果。[47]笔者认为，对我国现阶段司法改革中许多法院将习俗作为法源的改革举措要审慎对待。笔者接受民间法学者或法律多元论者对民间习俗功能的分析，的确，民间习俗作为一种非国家法，构成了国家法运行的“前见”，只有当法官从当地人民间习俗的角度来适用法律规则时，法律才会自觉地为人们所接受。因此，不论是哈特的“承认规则”，还是德沃金的“原则”，都将其理论建构在非国家法的平台上。但是习俗毕竟不是法律，即使将习俗引入国家司法，其范围也应有所限定。如上述案例，按照习俗对肇事者的儿子限制人身自由是违反国家刑法规则的，对于像刑法这样的公法，习俗不能作为法源。另外，在塑造习俗的法理型权威时，还应该还原习俗本来的功能定位。习俗是自发产生的规范，它的功能不能为官方的法律规范完全取代，因此，权威性机构或强制性规则介入民间习俗社会时应遵循权力与权利的比例原则，或者说民间习俗进入国家司法和变为官僚法的尺度应该有所限制。司法改革不要好心办了坏事，有些民间纠纷还是应该通过替代性纠纷解决方式去处理，法院不要包办太多。正如哈耶克所言，公法（行政法、管理法）所导致的外部规则对内部规则的统合或侵吞，根本的危害乃在于它对保障个人自由的法治的摧毁。尽管在一个自生自发的现代社会秩序中，公法有必要组织一种能够使作为其基础的自生自发秩序发挥更大作用所必需的架构，但是公法却绝不能因此而渗透和替代私法。[48]
其次，通过“承认规则”将习俗导入司法的利弊。在上述案例中，如果由法院审判，是否可按侗族的法则处理？笔者认为，如果案件属于民商事案件，法院是可以按照习惯来处理的。民商事习俗对国家司法具有影响力，这在我国法律中有所规定。例如，我国《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”这说明国家立法已经承认了一些案件中习俗对国家司法的影响力。这一规则有点相当于哈特所主张的审判规则（rules of adjudication），可以解决习俗的无效性问题。可这还不够，因为法律并没有明确规定将哪些习惯认可为法律规则，进入国家司法的习惯还是具有不确定性，哈特所主张的审判规则是以承认规则（rules of recognition）为依据的，没有承认规则的认可，法官无权将习惯作为法源。为此，要发挥习俗在国家司法中的规则功能，需要由立法机构或法院等权威性机构对民间习俗进行收集和整理，以供法官审理案件时参考，甚至可以通过最高法院以司法解释的形式认可一些“善良风俗”并颁布实施。这种司法举措在清末和民国初期就运用过。自清末至民国，官方两度掀起对民间习俗的调查整理热潮，所获资料竟达近千册，然而，由于政局动荡等原因，这些收集整理的民间习俗并未获得司法机构足够的重视。在当代司法改革中，姜堰法院也专门组织人员对民间习俗进行系统收集和整理，他们将收集的各种民俗分类、筛选，识别良莠，去粗取精，去伪存真，剔除“恶俗”，制定了法院适用善良风俗的指导意见，这一改革举措被称为“姜堰模式”，得以提倡。但是，也要注意这种司法改革的弊端，过分将习俗视为法律，那习俗还是习俗吗，是否演变成了一种法官立法？因为在我国，法院的司法解释相当于哈特所论证的一种“承认规则”，具有准立法的效力。
最后，通过诠释“整体性的法律”将习俗导入司法的利弊。将习俗、道德、政策和“白纸黑字”的实在法视为整体，在这种整体性的社会规则中寻找权利原则，从而指导法官对疑难案件的解决，这就是德沃金主张的“权利学说”。哈特的“承认规则”观点可以使我们明白习俗规则在国家司法中运用的缺陷和应该改善的地方，但仅将法律要素局限在规则范围，这限制了法官的裁判作用，不便于法官更好地维护权利，在疑难案件中履行法官的社会责任。德沃金的理论有利于我们认真对待一些权利（包括习俗性的权利和追求性的权利）。例如，我国宪法专门规定了少数民族具有风俗得到尊重的权利，如果法官能够认真对待这些权利，就会负责任地解释法律，寻求每一个案件的最佳答案。在上述案例中，侗族寨里主事的老人按照侗族的习俗“非法限制他人自由”，那么其行为是否构成犯罪？如果法官仅仅根据刑法中“白纸黑字”来处理，那么主事的老人就构成了犯罪，这是有失公允的。如果将宪法中少数民族的习俗权利考虑在内，法官就应该慎重认定主事老人的行为性质。宪法中的公民基本权利应该落实在具体部门法中，现在我国的法官经常因为宪法中的基本权利可否司法化运作而困惑，如关于教育权、环境权等，主要原因是法官不是“法律解释的主体”。在我国，司法解释仅指最高司法机关对具体运用法律进行的解释，而不是法官在审理案件中对法律的解释，这种司法解释体制的理论依据实质是哈特的“承认规则”。从上述情况出发，笔者认为，我国应创新法律解释体制，增强法官作为法律解释的主体地位。当然，对法官的解释权应该通过“承认规则”来认定和限制。