对知识产权法的拾遗

有许多学者主张，对与自然保育有关传统知识保护应纳入知识产权保护体系。因为传统知识属于智力成果无形资产，可以带来经济效益，也需要物质化，这些特征都吻合知识产权的要求。但是，保护与自然保育有关传统知识，最根本的目的是自然保育的价值取向，而知识产权的保护主要是商业目的，对与自然保育有关传统知识的保护还是有限的。

例如，发源于西方的著作权法，与中国古代文学艺术创作者的理念和追求是有所不同的，这也导致现代社会的著作权法对古代文学艺术、民间文学艺术表达等法律保护不足。民间文学艺术是人类文明的重要组成部分，是民族文化特性的反映以及维系民族存在的动力和源泉，也是保持文化多样性必不可少的部分。为了弥补现代著作权法的不足，WIPO-UNESCO的《保护民间文艺表达免受违法利用和其他损害示范法（1982）》规定了对于民间文艺表达的sui generis保护。Sui generis是一个拉丁语短语，意为“独特”。一项sui generis制度是专为满足某特定事项需求而创设的制度。对制定适用于传统知识保护的sui generis制度的呼吁，已是大势所趋。自20世纪50年代起，非洲、南美等地的一些不发达国家首先提出了保护民间文学艺术表达的主张，要求在国家及国际层面上建立一种特殊制度，以对抗对民间文学艺术表达的任何不适当的利用，尤其对抗那些由域外人士实施的、利用民间文学艺术赚钱但却不给予其发源地人民任何回报的利用。从20世纪60年代末至80年代初，一些不发达国家先后通过国内立法和区域性国际条约的形式确立了对民间文学艺术表达的保护。1967年的斯德哥尔摩外交会议在讨论修订《保护文学艺术作品伯尔尼公约》期间，也曾就民间文学艺术表达的保护进行过讨论。修订委员会曾成立一个特别工作组，以便研究相关的建议，并就在伯尔尼公约的哪一部分加入相应规定最为合适作出决定。该工作组的建议获得了外交会议的一致通过，从而修订了《伯尔尼公约》第15条第（4）款。该款规定，涉及作者不明的未出版作品时，如果有充分的依据认定作者为本联盟某一成员国的国民，那么由何种主管机关代表作者在本联盟所有成员国保护并行使其权利，将由各该国国内立法来确定。1982年6月28日至7月2日，联合国教科文组织与世界知识产权组织总干事联合召集了题为“民间文学艺术表达保护知识产权问题政府专家委员会”的会议，讨论了由工作组提交的示范法条草案及相关的意见和建议，最终通过了《保护民间文学艺术表达免被滥用国内立法示范法条》（以下简称《示范法条》）。30年过去了，《示范法条》并没有获得世界上大多数国家的采纳，其中确立的保护民间文学艺术表达的规则尤其未能在发达国家的立法中见到踪影。与此同时，类似的新问题又被提了出来。遗传资源的利用与利益分享、传统知识的保护等，都可被视为民间文学艺术表达保护思想的延伸。^[1]

国际著作权法的立法宗旨主要是保护创新、鼓励创新以及促进优秀作品的传播；而民间文学艺术保护法的立法宗旨主要是保存和促进优秀民间文学艺术的传播与发展。因此，现行各国的著作权法对民间文学艺术表达保护是不充分的，所以我国1990年颁布的《著作权法》第6条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”从与自然保育有关民间文学艺术保护问题的提出来看，其价值取向的侧重点不是因为民间文学、民间艺术、建筑物等民间文学艺术被大量地非法使用甚至破坏，而主要目的是自然保育的需求，因此对与自然保育有关民间文学艺术的保护方法局限于知识产权领域就更加困窘。从国际社会联合国教科文组织与世界知识产权组织开始协作立法的动向来看，说明世界知识产权组织已经意识到仅通过知识产权法保护民间文学艺术是不够的，还需要非物质文化遗产保护法的协作。(https://www.daowen.com)

与知识产权保护方法不同，非物质文化遗产保护法通过整体性、活态性和就地保护原则对传统知识进行保护，对与自然保育有关传统知识的保护不仅仅是为了使其不致消灭，还要使其中优秀的文化为世人所认识和利用，其价值取向是公益性的而非私权保护。2011年我国制定的《非遗法》的一大特点就是“中国特色”，考虑到中国语境，将“保存”和“保护”区分开来。出台的《非遗法》分为“保存”和“保护”两个层面，是考虑到在中国语境中，“保护”更具有积极的意义，不能完全照搬联合国教科文组织的提法。同时，中国非物质文化遗产种类繁多、性质各异，有的民俗和民间信仰活动或多或少含有一些与时代发展不相符合的因素，需要在认真甄别的基础上，针对不同的情况采取相应措施。

笔者认为，比较知识产权保护模式而言，我国的非物质文化遗产保护法可以对知识产权法起到拾遗补阙的作用。《非遗法》作为一部“公共利益维护”的法律，不仅从非物质文化遗产的“保存”和“保护”的角度规范了行政部门的行为，补充了知识产权制度保护范围的一些不足之处；而且还从公法角度的“保存”和“保护”一些不能纳入知识产权保护范围的传统知识（如民族特色村寨），补充了知识产权制度保护范围的一些不足之处。但是我们也应该认识到，《非遗法》是按照知识产权保护模式，规定了非物质文化遗产保护的“三项制度”，即调查制度、代表性项目名录制度、传承与传播制度，因此其保护对象也是类型化的，保护范围也有限。在涉及非物质文化遗产与物质文化遗产的整体性保护，以及不能纳入非物质文化遗产的与自然保育有关传统知识保护法律问题时，又是这部法律所不能完全涵盖的，这必然忽略一些没有被纳入代表性项目名录的传统生态文化，如日常习俗等。