德沃金关于国家司法中民间习俗影响力的观点

对于民间习俗可否进入司法场域，哈特以“承认规则”的“权力”视角揭示其有效性；而德沃金则提出了“认真对待权利”的正义原则学说，解构了权威的神秘性，建构了一种“权利”视角解释法律权威的思想体系。在德沃金看来，权利是从公民社会的习惯（practice）和政治制度中产生的，只有当社会中的公民普遍认同某种利益是需要法律保护时，这种利益就变为了权利。^[37]大家经常碰到这样的事情：居住区附近常受到房地产建设施工的噪声骚扰，使附近的住户难以入眠。如果我们按照哈特因袭主义的法律观念与施工方交涉，没有充分的说服力，因为法律并没有明确承认公民具有这种对抗建筑施工噪声的法定环境权。德国民法典在处理这种现象时，要求土地所有权人不得禁止煤气、臭气、噪声、震动和其他来自他人土地的类似的干扰的侵入，但是如果此类干扰对土地的习惯使用或者对土地的收益所造成的妨害超出通常人们忍受的程度，所有权人可以要求适当的金钱赔偿。因此，老百姓生活世界中“公序良俗”蕴含着权利，司法机构应该认真对待这些权利。主张法律是民族精神的德国历史法学派的萨维尼认为，法律的发展分为三个阶段：第一阶段，民族的习惯法阶段，这时法律的原则存在于民族的精神之中；第二阶段，法学家的学术法，这个阶段的法律加入了法学家的技术要素，这时是一个民族法律的最高峰；第三阶段，立法。^[38]可见萨维尼认为，法律的权利原则深深地扎根在本民族的传统习惯之中。

谢晖教授认为，民间法首先不是概念，而是一种规范性社会事实，在很大程度上其实是一定自治主体的权利，特别是那些承载了悠久传统的民族自治体和地方自治体，就是以其固有的规则、文化、生活方式等作为其自治的社会根据的。^[39]以卡瓦格博峰的登山风波为例，我们可进一步看出将民间习俗作为一种权利对待的意义。梅里雪山主峰卡瓦格博是云南第一高峰，在藏民的心中，卡瓦格博峰是他们保护神的居住地。当地人认为：人类一旦登上峰顶，神便会离开他们而去。缺少了神的佑护，灾难将会降临。1991年和1996年中国国家体委两次组织中国日本联合登山队试图征服此雪山，可都宣告失败。德钦县藏族百姓对登山十分不满，因为他们认为是对神山的亵渎。应该说，梅里雪山这一圣洁的净土的保留，与藏族人民崇拜神山的习惯分不开。2000年美国大自然保护协会和当地政府在德钦县召开了一次国际会议，数十位中外学者、官员、喇嘛、活佛、NGO代表和当地村民一道商讨了卡瓦格博的环境与文化保护的问题。各方人士还签署了关于禁止在梅里雪山进行登山活动的倡议书，吁请各界人士尊重藏族人民的风俗习惯，拒绝任何国家、组织和个人以任何理由登顶梅里雪山。2001年当地人大正式立法，不再允许攀登卡瓦格博神山。^[40](https://www.daowen.com)

德沃金主张，为了在司法中解决疑难案件，需要将权利原则引入法律体系。法律的构成要件不仅包括规则，也包括原则，法律帝国是由法官认真对待权利的态度决定疆域的。他将这称为整体性的法律概念，以区别于哈特因袭主义的法律概念和实用主义的法律概念。德沃金认为，后两种法律概念都没有认真对待权利。所谓权利，德沃金认为在集体目标不足以成为否定个人希望有的东西或希望做的事情时，或集体目标不足以证成对个人施加损失或伤害时，个人就有权利。^[41]因此，根据德沃金理论，习俗之所以对国家司法具有影响力，是因为权利隐含于“习惯”等社会规则中。那么德沃金理论是否可以为我国司法改革中引入习俗提供合法性论证呢？姜堰法院认为，将民俗习惯引入司法审判，使国家的制定法与民间的习惯法相融合，民间纠纷的解决机制与法院审判解决纠纷的机制相衔接，才能达到定分止争、案结事了的司法效果。例如，民间的婚约彩礼返还纠纷，姜堰当地的风俗习惯是“男方反悔，女方彩礼不退还；女方反悔，女方将男方彩礼全退还”的规则，这样一个规则和国家制定法是不一样的。如果按照国家的法律判决，其结果是法院的裁判不能为人民群众所接受。对于这样的疑难案件，如果从尊重习惯性权利的原则和整体性法律概念出发，那么就可按民间习俗判决案件。与哈特理论比较，德沃金理论似乎更容易论证我国司法引入习俗的正当性。可是对于“疑难案件”（hard case）的解决，德沃金是寄希望于赫拉克勒斯式的法官，可如果面对的是“恶俗”或“坏法官”，权利原则就没有操作性的保障了。