现代专利法对传统生态知识保护之不足

随着专利制度在世界各国的普遍实行和国际经济与科技的高度发展，迫切要求专利制度趋于国际一体化，在实质内容和申请审批程度逐步简化一致和统一。因而，国际间签订了一系列多边保护专利或工业产权的国际或地区性条约，如1883年签订的“保护工业产权巴黎公约”、1971年签订的“国际专利分类斯特拉斯堡协定”、1978年签订的“欧洲专利公约”和“专利合作条约”等。1991年达成的《与贸易有关的知识产权协定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，缩写TRIPs）简称《知识产权协定》，是世界贸易组织管辖的一项多边贸易协定，更是标志着专利制度走向国际一体化，进入一个崭新的发展阶段。

国际知识产权制度与环保技术的提升具有紧密且复杂的关系。一方面，知识产权制度可以对创新者进行制度性的经济奖励和体制保障，促进环保技术的研发与创新；另一方面，知识产权制度的垄断性又妨害了环境技术的利用与转移，因为发展中国家与发达国家当前在环保技术的拥有上是不对称的，因此，具有私权性质的专利制度与具有公共利益的自然保育制度有时是矛盾的。由于知识产权赋予了权利人在一定期限内垄断使用有关技术的特权，那么如果有关国家或者权利人过分利用这种权利，就有可能导致知识产权与环境保护的紧张关系。随着世界上大多数国家加入世界贸易组织，开始承担TRIPs协议所规定的保护知识产权的国际义务，以及受到多哈回合知识产权与公共健康问题谈判的影响，发展中国家与发达国家之间关于环境技术转移和知识产权的话题越来越引人关注。例如，发达国家依靠先进的生物技术，把从发展中国家掠取的遗传资源进行商业开发之后，利用现行知识产权制度加以严格保护，以法定的方式把发展中国家排除在利益分享者之外，从而增加了发展中国家人民的生存成本，导致遗传资源利益分享极不公平局面的形成。同时，由于遗传资源大量被采掘，也使遗传资源面临着保有的危机。因此，关于遗传资源及其相关传统知识的占有、获取、分享和保护等问题一直是后TRIPs时代国际知识产权法领域争论的焦点。如何破解现行国际专利制度上发达国家的垄断优势，还是个难题。

早在1972年，联合国人类环境大会斯德哥尔摩宣言即明确了发展中国家获得环保技术的权利。该宣言认为，发展中国家获得环保技术的条件应该有利于鼓励这些技术的传播，并且不得构成发展中国家的经济负担。过去专利法认为，动植物新品种，并非发明创造，而是发现和利用自然规律的过程，不具有创造性、实用性和新颖性的，当然不能授予专利。可现在一些发达国家开始对动植物新品种授予专利，它们在专利领域乱圈地的情况无疑对发展中国家是不利的。美国国会认为，有必要通过法律的形式承认植物育种者所创造的产物已经不再是天然产物。于是，美国国会于1930年5月13日通过了Townsen—Purnell植物专利法案，成为世界上第一个授予植物育种者专利权的立法。该法规定：“任何发明或者发现并以无性方法繁殖的可区别的新的植物品种，包括培育的芽、变株、变种和新发现的种子，除块茎繁殖物或未经培育而发现的植物以外，均可依据本法规定的条件和要求获得专利（本条曾经修改）。”^[9]随着国际贸易的发展，新品种的种子贸易经常超出一个国家的范围，为了在国际市场上扩大对本国新品种的保护，使得育种者在其他国家也享有同样的权益，1961年12月，欧美一些国家在巴黎签订了《国际植物新品种保护公约》（UPOVC），并在此基础上成立了“国际植物新品种保护联盟”（UPOV），该组织旨在保护成员国承认新植物品种育种者成就，并且如果他们育成的品种具有独特性、一致性和稳定性，那么就应该授予他们利用该品种的专有权。公约也规定保护植物的培植人起码应该享有两项专有权：许可或者禁止其他人为营利目的生产同一种植物；许可或者禁止其他人出售或者提供出售同一种植物。同时，公约还规定，在各国取得植物新品种的保护，均必须履行一定的手续，并要求有各国主管部门的批准。为了与国际接轨，中国大陆1997年10月1日起通过实施了《植物新品种保护条例》，对植物新品种提供保护，并在1999年加入了UPOV，成为其第39个成员国，并根据该公约制定了《植物新品种保护条例实施细则》，形成了对植物新品种进行专门立法的保护模式。但我国并没有对植物新品种提供专利保护，现行《专利法》第25条规定，对动物和植物品种不授予专利权，只是同时规定对生产动物和植物的方法可授予专利权。^[10](https://www.daowen.com)

目前，世界上许多国家都是通过知识产权制度来维护生物多样性和遗传资源。对我国而言，现行的专利制度也加强了对自然保育传统知识的保护。我国《专利法》第26条就规定：依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。笔者认为，《生物多样性公约》等公约从生物多样性保护的角度，提出了许多遗传资源和传统知识产权保护的措施，触及现代法律制度的缺失。虽然国际社会将遗传资源和传统生态知识列入知识产权法律保护范围，但目前还停留在道德层面。现代知识产权以商业化操作为目的，要求知识产权具有创新性、实用性等特征，而遗传资源和生物多样性所涉及的对象都属于进入公共领域的一种群体性权利，是特定区域的生态系统的反映，具有共同遗产性、生态性、公有性等特性。在现行知识产权保护机制及社会价值观的影响下，将与自然保育有关的传统知识归于知识产权保护没有法理依据。

传统知识是科学技术发展的源泉，但不是专利保护的对象。很显然，中国对西方科学技术的引进，是在付出了传统文化的巨大损失之后获得的。因此，国际专利制度对传统知识的保护力度是不够的，也就更谈不上没有商业价值传统生态文化的保护了，对这些对象，常常只得依靠世界遗产法或非物质遗产公约等进行保护。例如，都江堰工程蕴涵着丰富、精深的分水、泄洪、排沙、沉沙、稳定引水量等水利科学哲理。都江堰的维修，遵循古训“六字诀”和“八字格言”，即“深淘滩，低作堰”；“逢正抽心，遇弯切角”。历代遵循，岁岁落实，故使名堰历久不衰。此古训极富科学道理，一深淘，一取直，“水不奔溢于两旁，则必刷乎河底”，水流加快，不致漫溢；水流加快，冲走泥沙（流速缓慢，泥沙容易沉淀），这就是“束水攻沙”的道理。水利史界认为，此理论至今仍具有重要的价值。但是，对都江堰历史上留下的水利工程，却不能从现行专利制度上进行保障，只得另辟蹊径，从旅游法、非物质文化遗产等方面予以保障。例如，1982年都江堰被国务院列为全国重点文物保护单位，2000年联合国世界遗产委员会第24届大会上都江堰被确定为世界文化遗产。