落实活态原则可操作性的建议

由于传统知识主要是传统群体共同努力的结果，它是群体创造积淀与个体改良和传承表现的二位一体，因此其权利主体与现代知识的权利主体相比具有很大的不确定性。传统知识最原始的创造者可能是个人，但随着历史的推移，个人的作用被湮没，传统知识逐步成为某一地区、某一民族的整体风格、智慧和情感的创造。传统知识权利主体的不确定性给其权利归属的认定造成了相当的困惑，而现代知识产权制度则要求产权清晰，主体明确，因此在没有一整套合理而完整的确权机制的前提下，奢谈传统知识的保护是很不现实的。基于这些考虑，已有许多学者提出对传统知识的保护，应当设置集体产权模式。

国际社会一直对非物质文化遗产的活态保护十分重视，并逐渐摸索出一套比较好的保护措施和方法。1955年，日本首次公布经认定的“重要无形文化财”，并确定3种认定方式，即“个项认定”“综合认定”和“持有团体认定”。“人间国宝”属“个项认定”中的“身怀绝技者”。一般是先由日本文部科学省下属的文化厅在咨询文化财专门调查会成员的基础上筛选出认定名单，提交文化审议会审议。审议通过后，由文部科学大臣最终批准并颁发认定书。而“持有团体认定”则是集体所有的“重要无形文化财”的确认。^[18]借鉴“持有团体认定”方法，将这种制度实施于传统村落（或称特色村寨）的认定，可以对它承载着的农耕文化及与自然保育有关传统知识进行活态保护。

传统村落（或称特色村寨）是一种活态文物，是中华文明的鲜活载体，更是我们寄托乡愁的精神家园。只有保护好传统村落，延续乡村的文化脉络，才能真正实现“望得见山、看得见水、记得住乡愁”。2016年，住建部办公厅、农业部办公厅等7部门联合印发了《中国传统村落警示和退出暂行规定（试行）》，对中国传统村落实行警示和退出管理。该规定明确列出警示和退出的各项具体情况，提出传统村落如整村撤并或整体迁出原住民后搞旅游景区整体经营开发的，将直接被处以退出，有村落传统建筑遭到严重破坏、空心化极其严重等情形的，将对其予以警示。^[19](https://www.daowen.com)

要求一定区域内的居民强制迁出，肯定需要一定的正当理由才具有合法性。一般说来，该区域划分成为特色村寨并不是将其强制迁出的充分条件。目前，我国一些地方政府以新农村建设、城镇化建设的名义，强制一些居民从居住村寨聚居到一些区域，政府的这种滥用权力的违法行为就难以得到法律救济。为了保护特色村寨等文化生态社区，政府适当采取合法的强制行为是必需的，毕竟政府规划等行政行为具有一定的法律约束力。但是需要法律明确规定强制性搬迁的构成要件。例如，政府可以规定列入“特色村寨”保护后居民应该遵守的义务规范，对于违背义务规范的居民在一定条件下可以强制其搬迁。还可以通过村民委员会等基层民主组织依法表决形成一些“特色村寨”管理的自治性规章制度，当一个村寨和社区居民通过民主表决机制同意一定的自治规范后，个人就应该服从集体的意愿。但是，不管是政府的“红头文件”还是村寨的自治规章，都应该是为了维护和具体实施“特色村寨”等文化生态社区的活态保护原则，而不是与这一公益目的相违背。

特色村寨等文化生态社区的设立不仅是对自然环境的保护，也是对传统文化的保护。因此，对特色村寨的保护，不仅是程序法意义上的法律主体的确认，更主要是从精神上激活了传统村落这一法律主体。这不仅是对传统文化的保存，而且是促进其传播并在传承中得到进一步发展的措施。因为传统村落体现着农耕文明时期中国农民积累的对与自然保育有关的传统知识，而村寨里居住的村民，他们才是传统文化的真实传承者。因此，我们应该对特色村寨等文化生态社区的居民的生活方式予以尊重和法律保护。