遗传资源惠益分享
作为拥有196个缔约国[27]的《生物多样性公约》的三项目标之一，公正和公平地分享利用遗传资源所产生的惠益的落实，一直是全球生物多样性保护的重要一环。2014年10月12日，《生物多样性公约关于获取遗传资源和公正和公平分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》（以下简称《议定书》）正式生效。《议定书》是实现《生物多样性公约》确保公平公正地分享因利用遗传资源而产生惠益目标的里程碑式文件，它不仅包括通过适当获取遗传资源和适当转让相关技术，也考虑到给这些资源和技术的所有权利提供适当的资金，从而对保护生物多样性和可持续地利用其组成部分做出贡献，必将从多个方面对国际社会产生影响。《议定书》的核心内容分为遵约、公平公正的惠益分享、遗传资源的获取、术语、范围、特殊考虑和与遗传资源相关的传统知识7个方面。[28]它的生效使我国如何在立法中明确相关资源获取与利用的流程、创新现有制度、借鉴相关遵约机制，以及如何以较低立法成本与《议定书》接轨，保障本国的生物多样性利益成为亟待解决的新问题。截至2016年6月底，议定书共有73个缔约方。中国于2016年6月8日加入《议定书》。《议定书》于2016年9月6日起对中国生效，暂不适用于香港和澳门特别行政区。
目前，国际和国内相关法律规则及研究成果多集中于遗传资源获取及惠益分享的经济视角，对《生物多样性公约》的另一重要的目标——生物多样性的保护与持续利用却鲜有论及。然而，生物多样性是人类“共同关心”的议题，“共同关心”不仅仅意味着自由或无限制获取、也不仅限于经济利益的分享，更意味着对生物多样性保护责任的共同承担及环境友好型的利用途径。因此，如何避免非理性的短期经济利益驱动，平衡经济利益与环境利益的关系，防止“生物多样性保护与持续利用”目标的缺失，是当前我国海岸带管理中海洋生物多样性保护立法需要密切关注的问题之一。
对于《议定书》的7项核心内容，徐靖等作者对其进行了详细的解读，本书在此节中采用他们的观点进行简要介绍，并会在本书的最后一章中重点阐述。
《议定书》的核心内容解读包括以下七个方面：[29]
1.遵约
遵约条款被遗传资源提供国称为《议定书》“核心中的核心”，[30]其核心内容是遵循提供国（按照《议定书》第5条，遗传资源提供国包括遗传资源原产国及根据《生物多样性公约》已取得遗传资源的缔约方，下同）国内立法，对遗传资源利用进行持续监测。遗传资源提供国认为，遗传资源获取国应该确保遗传资源的获取及利用活动符合原产国的相关立法，并坚持将知识产权办公室列为强制性检查点。此外，遗传资源提供国还认为，资源来源应成为申请专利的先决条件。[31]而代表获取国利益的加拿大、欧盟等国认为，遗传资源的获取及利用活动应保留灵活性，[32]不能强制规定遗传资源来源披露义务，也不应该为国家建立检查点设置指示性清单。经过长期磋商，《议定书》在遵约条款部分采纳了提供国的主张，但仍为获取国立法保留了极大的空间。《议定书》规定，缔约方都应该采取措施，确保在其管辖范围内利用遗传资源应当遵守另一缔约方的国内立法要求，[33]获取国应酌情指定一个或多个检查点，负责收集或接收遗传资源来源、事先知情同意、共同商定条件、遵守证书等信息，并酌情提供利用遗传资源情况的信息。[34]但获取国不必在出版机构、知识产权审查局或专利局、公益性科研机构等机构中设立强制检查点，在很大程度上规避了获取国的遗传资源来源披露义务。
2.公平公正的惠益分享
惠益分享条款的核心内容是明确使用者的惠益分享义务。《议定书》规定，遗传资源使用者所在缔约方应酌情采取立法、行政、政策措施，保证遗传资源的使用者遵循共同商定条件，与提供国公平公正地分享利用遗传资源产生的货币性或非货币性惠益。[35]在利用以土著和地方社区为持有人的与遗传资源相关传统知识时，也应当订立共同商定条件分享惠益。惠益分享条款是原则性条款，总体反映了遗传资源提供国的诉求，重申了国家对生物遗传资源拥有主权、获取生物遗传资源需要事先得到资源所有者的知情同意，利用生物遗传资源所产生的利益应由资源所有者和开发者公平分享等原则，[36]该原则能够为遗传资源提供国完善国内立法提供指引，也能够促使获取国修改国内立法，约束和规范其国内获取者和使用者的行为。
3.遗传资源的获取
获取条款体现了遗传资源提供国的诉求，其核心内容是明确提供国如何处理使用者对获取遗传资源的申请。《议定书》规定，一方面，使用者在获取遗传资源时，应按照提供国的要求，获得事先知情同意；另一方面，提供国应提高本国相关立法和监管规定的法律确定性、明晰性和透明性，设立公平、明确的获取审批的规则和程序，提供订立共同商定条件的规则和程序，并向获取者披露这些信息。对获取申请的审批应有合理的审批时间期限，并向获取者颁发获取关于事先知情同意程序的许可证书或等同文件。
遗传资源获取国认为，提供国不完善的法律法规体系、不清晰的审批规则和程序、冗长的审批时间、不透明的信息发布制度是阻碍获取者获得遗传资源的主因，因此在《议定书》的制定过程中要求予以改进。此外，获取国还认为，如果遗传资源提供国没有以立法形式对遗传资源的获取作出规定，则意味着获取者可以任意获取该国遗传资源，而不必履行相应义务，理由是该提供国通过行使对遗传资源的主权，决定不对遗传资源的获取行为进行限制。因此，一旦提供国签署和批准《议定书》，将面临优化法律法规体系，完善审批程序，加强信息公开等多项义务，是对提供国法律体系和行政能力的挑战。
4.术语
术语提出了衍生物概念，并将其纳入《议定书》的管辖范围。遗传资源获取国一直强调，《生物多样性公约》中有关遗传资源的定义表明，遗传资源仅仅是“具有实际或潜在价值的遗传材料”，并不包括不具有遗传功能单元的衍生物，因此对遗传资源的利用就是对拥有遗传功能单元遗传材料的研究和发展。遗传资源提供国则坚持将衍生物纳入《议定书》管辖，他们认为，现代生物技术对遗传资源的利用早已不仅仅限于对各种遗传材料的研发，还包括对经生物代谢而自然产生的、不拥有遗传功能单元的遗传资源的生物化学物质的开发，而后者才是现代生物技术产业开发和利用的主要原材料。《议定书》最终明确了利用遗传资源、生物技术及衍生物的一套术语。
“利用遗传资源”是指对遗传资源的遗传和生物化学组成进行研究和开发，包括通过使用《生物多样性公约》第2条界定的生物技术。“衍生物”是指由生物或遗传资源经遗传表达或新陈代谢产生的、自然生成的生物化学化合物，即使其不具备遗传功能单元。[37]整个定义传递了以下信息：遗传资源的利用对象既包括拥有遗传功能单元的遗传材料，也涵盖了不具有遗传功能单元的生物化学组分。遗传资源的利用活动不再仅限于狭义的生物技术产业，还延伸到食品、保健品、农业、化妆品等多个领域，[38]从《议定书》的条款可以看出，发展中国家的要求基本得到了满足，印度甚至认为，“衍生物”纳入议定书是“印度的一大胜利”。(https://www.daowen.com)
5.范围
范围条款是《议定书》中最具不确定性的条款，谈判双方对此未能达成共识。对时间范围，大多数遗传资源提供国坚持认为《生物多样性公约》生效后，遗传资源或与其相关的传统知识的使用者就负有分享惠益的义务，非洲集团甚至就公约生效前的获取行为提出了惠益分享诉求。获取国则表示《议定书》仅适用于对缔约方生效后的获取。长期以来，获取国的许多植物园、研究机构和遗传资源经纪公司等已在提供国开展了大量调查，采集了众多生物资源，[39]若《议定书》具有追溯力，获取国将付出更多代价。由于获取国的抵制，时间范围未能在《议定书》中予以明确，这很可能使《议定书》的实施存在很大的不确定性。
关于地理范围，获取国反对将深海、公海、南极等国家管辖权以外的区域纳入《议定书》管辖范围以内。而非洲国家不希望获取国在未分享惠益的情况下利用这些地区的遗传资源。[40]为解决这一问题，非洲国家提出，为不能确定提供国的遗传资源及其相关传统知识的惠益分享建立“全球多边惠益分享机制”，确保利用这些资源产生的惠益可用于全球生物多样性保护和其组成部分的可持续利用，这一观点在《议定书》中得到了采纳。
《议定书》与其他国际文书的关系也是范围条款中的难点。由于获取国在世界卫生组织、世界贸易组织、世界知识产权组织等国际组织中占据主导地位，[41]因此主张《议定书》不得妨碍其他国际组织的有关工作。但提供国担心获取国以粮食安全、公共健康或知识产权为工具，干扰《议定书》的范围和效力。最终，《议定书》明确指出，适当注意以上国际组织中开展的现行工作和做法，但前提是这些工作支持且不违背《生物多样性公约》和《议定书》的目标。由于部分以农业生产为主的发展中国家担心影响其在《粮食和农业植物遗传资源国际条约》下的义务，也赞同对《议定书》的效力进行限制。[42]
6.特殊考虑
特殊考虑条款的核心是为非商业性研究或紧急情况下获取遗传资源提供便利。《议定书》规定，创造条件简化用于非商业性研究目的的获取，但提供者可考虑有必要对研究意向的变更予以处理。各方应该适当注意危害人类、动物、植物健康的紧急情况，缔约方可以商定尽快获取遗传资源的条件，但也要让提供国尽快分享到获取国带来的惠益。此外，缔约方还应考虑遗传资源对于粮食和农业的重要性及其对于粮食安全的特殊作用。[43]这体现了获取国和提供国阵营间微妙的平衡。以病毒为例，近年来，频繁发生的严重急性呼吸道综合征、甲型H1N1流感、禽流感、疯牛病等，对包括欧盟在内的发达国家的人群和农业生产造成了极大威胁。获取国虽具有疫苗研发和生产能力，但制造疫苗的毒株则依赖于提供国。提供国虽然长期向世界卫生组织提供毒株，却难以获得足够的疫苗供应，也无法负担这笔费用，因此不愿继续提供毒株。针对此问题，《议定书》规定，可以为非商业化研究的获取提供便利，也应当对威胁人类和动植物的紧急情况进行考虑，但要保证发展中国家能够根据使用者获取意图的改变调整处理措施，也要保证发展中国家能够在病毒大流行时及时获取可以负担的治疗费用。
7.与遗传资源相关的传统知识
与遗传资源相关的传统知识也是《议定书》谈判过程中的难点问题，争议主要集中在如何确保土著和地方社区分享到利用与遗传资源相关传统知识的惠益。《议定书》对此作了五个方面的规定：（1）使用者在获取与遗传资源相关传统知识时，应取得土著和地方社区持有人的事先知情同意，并订立共同商定条件；（2）土著和地方社区所在缔约方应尽量根据国内法，考虑土著和地方社区在与遗传资源相关传统知识方面的习惯法、社区规约和秩序；（3）缔约方应通过信息交换所等机制，向使用者通报获取与遗传资源相关传统知识时的义务，并酌情支持土著和地方社区制定社区规约，共同商定条件要求和示范合同条款等；（4）缔约方应尽可能不限制土著和地方社区之间对与遗传资源相关传统知识的习惯使用和交流；（5）缔约方应当采取措施，规定在其管辖范围内利用与遗传资源相关传统知识应当遵守另一缔约方获取和惠益分享的国内立法要求。同时采取措施，处理不遵守规定的事情，并酌情就被控违反另一缔约方国内立法要求的事情予以合作。这既是因为传统知识的保护本身就是生物多样性保护探讨的重要议题，也是考虑到土著和地方社区是环境公约谈判的重要力量，他们的意见应当获得重视。但是，《议定书》并未明确如何对“国家自己拥有口头形式或有文献记录的传统知识的独特情况”进行处理，这将是今后的潜在争议焦点之一。
另外，周宏指出《议定书》中的几类制度值得我们借鉴，[44]即《议定书》的国际遵守证书制度与我国环境法中的许可证制度、《议定书》的国家联络点、国家主管机关和检查点制度与我国相关的环境行政监管制度。
《议定书》第10条指出，在跨境的情况下或无法准予或获得事先知情同意的情况下由利用遗传资源所产生的惠益的公正和公平分享的问题，并且认为缔约方应考虑制定全球性多边惠益分享机制的必要性及相关的模式从而更好地实现全球生物多样性保护和其组成部分的可持续利用。但是，至今为止《议定书》框架下的全球惠益分享机制还处于讨论阶段。相对于全球惠益分享机制的争议性和各方之间的利益冲突，国际遵守证书制度更具有现实的操作性，并且可以通过国内立法和双边或多边的协定实现。
根据《议定书》第17条的相关规定，事先知情同意的各缔约方，应酌情采取必要的立法、行政、政策措施，规定应在获取遗传资源时签发获取许可证或等同文件，以证明作出了给予事先知情同意的决定和拟定了共同商定条件，该许可证或等同文件应成为国际公认的遵守证书，并且该许可文件至少应包括已获得事先知情同意及共同商定条件等信息。
同时，《议定书》明确要求各缔约方对于不履行上述义务的情形可以采取有效的和适度的处理措施。这一规定可视为国际遵守证书制度属于缔约方的一项实质性义务。
许可证制度对于我国自然资源获取和使用方面并不是一项新制度，我国现有许可证范围涉及取水权、探矿权、采矿权等，但是与生物遗传资源最为相关的就是我国对进出口动植物资源实行证明书制度。根据2006年发布的《濒危野生动植物进出口管理条例》，我国对进出口动植物资源实行证明书制度，即CITES证书制度。由国务院野生动植物主管部门针对特定种类的动植物依申请批准，并要求被批准人在批准文件规定的时间内向国家濒危物种进出口管理机构申请核发允许进出口证明书。CITES证书制度是一个国际范围内被广泛采用的制度，也有学者论证过CITES证书制度经过改造可以被引入遗传资源获取与惠益分享机制中。
但是，国际遵约证书与CITES证书表现形式上的相似性并不能掩盖两者之间存在的差异。一是我国现行证明书制度的适用仅限于部分野生动植物种，而生物遗传资源的保护和惠益分享要延伸至所有物种及其基因；二是证明书制度只是管控特定种类动植物的进出口，并没有涉及该类动植物后续的惠益分享问题，这也决定了国际遵约证书的内容相比证明书会更加多样和全面。
2016年9月6日，我国正式成为《生物多样性公约关于获得遗传资源和公平和公正分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》缔约方，这标志着我国生物产业进入惠益共享时代，生物遗传资源监管工作将迈入日趋规范化的法制轨道。因此，对于国内立法来说，需要在《议定书》规定的最低义务的基础之上，对证书的内容作出更为明确的规定，同时提供更为具体的证书申请、授予等程序。在国际方面，可以参照2008年、2009年、2010年和2013年先后生效的中国—新西兰、中国—秘鲁、中国—哥斯达黎加、中国—瑞士等TPP协定。[45]在双边、多边谈判中，更多地将国际遵约证书或证明书制度加入谈判的事项中，使我国的生物遗传资源在国际层面也能获得保护，更好地满足保护遗传资源和合理分享惠益。
综上所述，我国在实施CITES许可证制度中积累的经验，将对《议定书》中的国际遵守证书制度在我国的引入或转化使用提供可行性依据。但是在具体的规定上需要更加明确，这也有赖于在国内、国际层面更多的摸索，积累更多的实践经验。
《议定书》中提到的在国内立法中需要设置或指定的机构主要有三个：国家联络点、国家主管机关和检查点。三者的作用各有不同：国家联络点负责更新、公布有关获取与惠益分享的信息；国家主管机关主要负责授权、颁发国际遵约证书、提供相关咨询等；检查点主要是在利用生物遗传资源获得的终端产品进入市场前对其进行审查和评估。
这三项制度贯穿于生物遗传资源获取与惠益分享的各个阶段，环环相扣，在制度建构上能满足生物遗传资源的监管要求。而它最大的问题在于与相关国家国内立法的相容和配合。因此，科学合理的管制体制，是遗传资源获取与惠益分享管制机制成功的关键。
我国环境行政实行的是环保部门统一监督管理与其他相关部门分工负责管理的模式。从上文提到的濒危野生动植物进出口的管理来看，CITES中国家主管机关的职能是由国家濒危物种进出口管理机构、国务院野生动植物主管部门和国家濒危物种进出口科学机构来履行的。从《议定书》中国家联络点、国家主管机关和检查点的职责来看，它对管理机关专业性的要求更高，管理的程序更加烦琐，不仅对现行的管理模式和机制提出挑战，还意味着更高的行政管理成本。
根据《议定书》的要求，国家联络点和国家主管机关可以指定一个实体履行规定的职能，对于检查点只要求一个或一个以上，且未明确提出具体由哪个实体来履行。对于我国的遗传资源与惠益分享的管理体制选择来说，一是应考虑我国遗传资源开发利用的现状、现有机构和管理资源、环境行政的成本等因素。二是如同在环境污染领域的第三方治理，生物遗传资源获取及惠益分享也可以考虑引入第三方商业主体或环境组织。尤其是在生物遗传资源价值估计、共同商定条件的咨询等对专业性要求较高的领域。三是应该鼓励公众参与，生物遗传资源获取及惠益分享，其制度设计的初衷就是为了更好地保护当地居民，以实现生物遗传资源的可持续利用。