遗传资源惠益分享之完善
整体来看，中国属于提供遗传资源及相关传统知识的发展中国家，在《名古屋议定书》谈判过程中，发展中国家争取的利益及权利将惠及中国；同时，中国海洋生物技术正在迅速发展，近年来从国外获取遗传资源的数量也在逐年增多，发达国家争取到的利益也将有利于中国。《名古屋议定书》将会促进中国遗传资源的保护与开发利用。但是，对照《名古屋议定书》在遗传资源获取和惠益分享方面对缔约国提出的要求，我国在法律制度、管理体制及相关国家能力建设方面还存在很大的差距，本书欲从以下几方面提出立法建议：
（一）加强立法，弥补空白
尽快制定以海洋生物遗传资源获取和惠益分享管理为重点内容的行政法规，同时对现有相关法律法规进行必要修改。我国已经制定了大量与遗传资源有关的法律法规，这些法律法规为我国对遗传资源获取与惠益分享的公法管制构建了一个初步的框架，但是这种框架相对于《名古屋议定书》对缔约国的要求还比较粗浅，有必要对现有的法律框架进行必要的调整和完善。一方面，现有法律法规在调整对象上，还没有清晰地区分“海洋生物资源”和“海洋生物遗传资源”的概念，也没有涉及由海洋生物资源所产生的衍生物；另一方面，现有法律法规制定时间较早，总体上其规制内容还是着眼于海洋生物资源的管理，而有关海洋生物遗传资源获取、开发利用及随后的惠益分享等方面的内容则比较匮乏。[14]
因此，本书建议建立健全以事先知情同意、共同商定条件和惠益分享为主要内容的海洋生物遗传资源获取和惠益分享法律制度基本框架，一方面要充分体现《名古屋议定书》明确规定的相关法律制度；另一方面要结合我国实际情况，对《名古屋议定书》中模糊处理但切实关系我国利益的一些薄弱环节，通过国内法转换予以明确或强化处理；最后要充分考虑我国目前参加的其他相关国际公约或协定所确立的我国应遵守的准则和应履行的义务。
（二）采用专项立法模式
建立海洋生物遗传资源的获取和惠益分享法律制度是我国目前海洋环境立法中的一个重要课题，如何确定立法模式、规范海洋生物遗传资源的获取途径及惠益分享条件和内容是难点。综观《生物多样性公约》生效以来各国的立法实践可以看出，已经有五十多个国家和地区根据《生物多样性公约》确立的原则与框架已经或者正在制定遗传资源获取与惠益分享制度方面的立法。所有这些立法，可以划分为既有法律修订模式、综合性立法模式、专门立法模式及超国家立法模式等四种类型。从目前的情形看，采用遗传资源的获取和惠益分享专门立法模式的国家仅有菲律宾，但是这种立法模式逐渐获得了很多国家的认同。制定专门性的立法规范海洋生物遗传资源的获取和惠益分享，我国目前可以借鉴采取他国这种立法模式——可以不涉及有关海洋生物多样性保护的其他领域问题，只提供解决海洋生物遗传资源获取和惠益分享所面临问题的法律制度原则，具有针对性，既贴近我国该领域的研究现实，也可以促进海洋生物遗传资源保护的长远发展。
（三）立法层级和立法目标
在立法层级问题上，以国务院行政法规最为合适。与部门规章相比，行政法规效力层次更高、更具权威性，也可以避免各部门通过部门规章的方式引发新的职责划分冲突。与法律相比，专项行政法规具有立法难度相对较小、立法成本相对低廉、立法程序更加便捷等优势。
我国既是一个海洋生物资源丰富的遗传资源提供国，也是海洋生物技术发展相对较快的遗传资源利用国，因此在确定立法目标时，要同时兼顾这两种状况和立场，重点促进以下目标：一是保护和科学、可持续地利用我国的海洋生物遗传资源，贯彻和履行《生物多样性公约》的核心价值观；二是规范海洋生物遗传资源的获取，给获取活动以法律程序上的保障；三是保证各利益攸关方能够公平、合理地分享基于利用海洋生物遗传资源所产生的惠益；四是促进我国海洋生物遗传资源相关技术、产业的健康发展。
（四）明确适用范围
1.遗传资源获取制度所调整的对象
《名古屋议定书》直接引用了《生物多样性公约》的规定：既包括遗传资源、衍生物，也包括利用这种生物遗传资源和衍生物进行商业开发后获得的利益。我国对海洋生物遗传资源获取的规定也可以参照《名古屋议定书》的规定加以确定。
2.法律适用主体(https://www.daowen.com)
主体既包括国内外企业、科研院校、研发机构和个人等私主体，也包括相关管理机构。
3.法律适用行为
在我国领域内从事海洋生物遗传资源的管理、获取与惠益分享、出口与出境等活动，既包括学术性研究行为，也包括商业性的开发行为，但是在两种行为的申请与审批方面，要区别对待。同时要明确，没有依据相关规定而获取海洋生物资源用于商业研究、开发和利用，其海洋生物遗传资源获取行为无效，所取得的相关成果和知识产权不受法律保护。
（五）设立管理机构
目前世界各国针对生物遗传资源获取和惠益分享的管理实践来看，管理体制大体可以分为以下三种类型：一是不改变原有的政府行政体系，选定其中一个部门负责；二是在原有的政府行政体系外新设专门机构，归口行使有关遗传资源获取和惠益分享的职责；三是在不改变相关行政部门分工的前提下，设立专门的协调机构，沟通协调相关事宜的处理。但是单纯复制以上三类模式都不符合我国的实际国情，本书建议采取“归口受理、分部门审核、委员会最后批准”的模式，在维持各部门现行管理职权与分工的基础上，建立正式的、常设的跨部门管理机构，各部门让渡其部分行政职权给予该管理机构。具体而言，国家成立生物遗传资源获取和惠益分享管理委员会并下设执行办公室，统一受理国内海洋生物遗传资源获取的申请，执行办公室受理申请后，对申请作形式上的初步审查，再按照现有海洋生物遗传资源的管辖权限，交由各相关行政部门负责对申请进行审核。审核后，如不予同意的，相关行政部门将意见反馈执行办公室，由执行办公室将审核情况直接通报申请人；如对申请审核通过的，则由执行办公室召集专家咨询委员会会议，对该审核结果进行评审，如评审不予通过，则由执行办公室将拒绝批准的结果通报申请人；如复审通过的，则由执行办公室报请管理委员会予以批准。如申请人对管理委员会审批结果不服的，可以申请行政复议，或者向人民法院起诉。
（六）明晰获取程序
1.立法应当对“获取”进行明确的定义
《名古屋议定书》忽略了对“获取”的界定，这使各个国家对于获取行为的理解基于自身利益的考量而出现细微差异。对于“获取”的通常理解是“为了商业和非商业目的而收集和利用生物、生物化学物和遗传资源及其相关传统知识的活动”。[15]但根据各国实践经验表明，资源一旦输出了，则很难控制使用者对其的利用方式，更不能保证商业目的和非商业目的的准确区分和检测利用，所以定义里也不建议明确区分。必要时，可以采用列举的形式，将一些利用行为进行列举说明，区别对待不同利用行为。[16]
2.国家在获取过程中所担任的角色问题也应当给予明确
目前多数海洋生物遗传资源丰富的发展中国家看法和做法趋同，即采取国家直接介入进行规范的获取审批和谈判形式。但也应该看到国家直接介入不可避免的一些弊端，如由于官僚主义导致获取程序烦琐，效率低下，加大了交易成本。根据他国经验做法，不要求每一次获取的审批和共同商定都由政府直接参与，政府可以作为第三方对谈判进行指导，如澳大利亚官方利用法律咨询和培训的形式，对当地遗传资源所有人进行技能培训。
（七）设立事先知情同意制度[17]
根据《名古屋议定书》的规定，事先知情同意具有双重属性，其既可以作为遗传资源获取和惠益分享所要达成的具体目标，也可将其作为一项实际可操作性较强的程序制度。国内外公民、法人和其他组织获取我国海洋生物遗传资源，按照管理权限，必须向不同级别的管理委员会执行办公室提出书面申请，并提供相应的申请材料。在制定事先知情同意制度时，要重点把握以下两个方面：
1.事先知情同意的程序切忌过于烦琐
如印度由于遭受“生物剽窃”而造成了不可估量的损失，其现行的遗传资源获取制度相当严苛，需要历经3年才能得到许可，因此很多公司通常会避开印度这一“国家管理迷宫”。
2.程序确定、明晰、透明
法律上的确定性、明晰性、透明性对于海洋生物遗传资源的获取程序至关重要，因为它们可以便利海洋生物遗传资源的获取和利用，有利于达成与《生物多样性公约》目标之一的共同商定条件。
（八）设立共同商定和惠益分享制度
海洋生物遗传资源的获取与惠益分享是一项技术性很强、极其复杂的工作，涉及国家立法、行政和政策措施，牵涉不同部门的职责，提供者与使用者满足事先知情同意（和共同商定条件）的情况下，达成协议。国家应当制定共同商定条件下的部门或跨部门的示范性合同文本，并根据实际情况予以更新，鼓励申请人和利益相关方在制定合同时参考使用。鼓励海洋生物遗传资源的提供者与使用者使用示范性的合同文本。国家对海洋生物遗传资源获取的惠益分享合同进行审查，确保各项惠益在合同各方中进行公平与合理的分配。国务院环境保护行政主管部门制定并发布海洋生物遗传资源惠益分享的指南，惠益分享方案应在个案基础上根据该指南确定。
对于惠益分享，在立法时应当注意把握两个关键问题：一是利益分享的主体，《名古屋议定书》中专门提到了地方社区和土著作为利益相关者应当有权分享惠益，因此我国关于海洋生物遗传资源获取与惠益分享的立法应当立足于我国国情，承认国内村集体和少数民族依法享有获取惠益的权利，这不仅是保护海洋生物多样性的必然，也是体现公平、合理的必然。二是惠益分享的形式问题，《名古屋议定书》操作性条款第4条将《波恩准则》中有关惠益分享的两种方式——货币和非货币性惠益由“软性”规则变为“硬性”规则，但大多数国家往往只关注也许永远都不能实现的特许费的谈判，而对可能推动当地能力建设的非货币惠益却重视不够。用于分享的惠益应包括货币形式的惠益和非货币形式的惠益，也应包括短期、中期和长期的惠益。惠益的数额应由合同各方根据获取的参数、利用范围、可持续性、影响和预期成果水平等因素协商后共同约定。惠益应能确保海洋生物多样性的保护与可持续利用。针对出于纯粹科研目的而进行的遗传资源获取行为，各国应该设定专门的“绿色通道”，简化相关程序。
（九）执法与监督
《名古屋议定书》要求遗传资源的使用方在多个环节设立检查点，特别是在国家专利局设立检查点，以监督和跟踪监测缔约方在处理专利申请和其他相关事务时是否遵守了事先知情同意和共同商定条件制度。但以欧盟为代表的发达国家以实施困难为由，反对在国家专利局等环节设立检查点，只同意在国家主管当局设立一个检查点。因此，这一制度在《名古屋议定书》中没有得到充分体现，需要在国内法规范中予以强化。在立法中，本书建议设立多个检查点，以实现对海洋生物遗传资源获取后使用用途的全面有效检测，这些检查点包括国家主管当局、专利审查机构、出版机构、产品市场、公共资金的项目审批机构等。指定的检查点要收集或酌情接收关于事先知情同意、海洋生物遗传资源的来源、共同商定条件的订立和/或酌情包括海洋生物遗传资源的利用情况信息。
同时，国际公认的书面证明材料[18]应该被作为获得主管当局事先知情同意的唯一证据，用以说明其所利用的海洋生物遗传资源已依照国内法的有关规定获得事先同意，并且获取方和提供方基于共同商定条件的基本制度就惠益分享问题达成一致。