六、比

奉行成文法主义的中国，也始终没有抛弃判例、否定判例在司法实践活动中的作用。相反，中国从秦汉时期开始，就明确认可判例的法律效力。在中国，早在商代，司法审判实践中便已出现比照先例予以处罚的情况，《尚书·盘庚》已经出现了“有咎，比于罚”的字眼。到了西周，进一步出现了表示判例的“御事”等用语。[46]汪世荣先生认为，至春秋战国时代，判例的运用进一步频繁，对司法审判活动的影响也更为扩大，《左传》和《国语》等文献中曾多处记载了这些运用判例的事件。[47]秦代的判例称为“廷行事”。在出土的云梦睡虎地秦墓竹简中，“廷行事”多处出现。它是在秦王朝成文法没有规定，或者虽有规定但需要变通或修改，或者使法律规定更为具体和明了等情况下被使用的，廷行事在秦代已具有法律渊源的地位。

汉代判例法获得了进一步的发展，是汉代法律形式之一。比一般称为“决事比”，是用来比照判案的典型判例，比能补律令之不足，“若今律其有断事，皆依旧事断之；其无条，取比类以决之”[48]。又分为“决事比”（判例）和“辞讼比”（案例）。有援引以前成例的，也有援引法律精神原则的，前者称为决事比，后者称为引经决狱。廷行事和决事比的称谓虽不同，但其内容是一样的，都是在法律没有规定的情况下，比照以往的判例作出新的判决。然而，引经决狱除了在技术层面上与此相同外，还显示了强烈的价值取向，即试图通过引经决狱，将司法活动的各项原则纳入儒家的法学世界观之中。汉代比的数量很大，在西汉时期使用就已较广泛：《汉书》称：“其后奸猾巧法，转相比况，禁罔浸密。律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。”[49]《魏书》也记载：汉宣帝时“于定国为廷尉，集诸法律，凡九百六十卷，大辟四百九十条，千八百八十二事，死罪决比，凡三千四百七十二条，诸断罪当用者，合二万六千二百七十二条”[50]。可见比的数量之大。到了东汉，决事比的汇编活动进一步活跃，并出现了根据司法实践的经验对决事比进行编纂删定的判例集《辞讼比》，《东观汉记》记载：东汉章帝时，“司徒辞讼，久者至数十年，比例轻重，非其事类，错杂难知，昱奏定《辞讼比》七卷，《决事都目》八卷，以齐同法令，息遏人讼也”[51]。《后汉书》陈宠传也记载：陈宠“少为州郡吏，辟司徒鲍昱府。是时三府掾属专尚交游，以不肯视事为高。宠常非之，独勤心物务，数为昱陈当世便宜。昱高其能，转为辞曹，掌天下狱讼。……宠为昱撰辞讼比七卷，决事科条，皆以事类相从。昱奏上之，其后公府奉以为法”[52]。《晋书》云：“汉时决事，集为《令甲》以下三百余篇，及司徒鲍公撰嫁娶辞讼决为《法比都目》，凡九百六卷。世有增损，率皆集类为篇，结事为章。一章之中或事过数十，事类虽同，轻重乖异。而通条连句，上下相蒙，虽大体异篇，实相采入。《盗律》有贼伤之例，《贼律》有盗章之文，《兴律》有上狱之法，《厩律》有逮捕之事，若此之比，错糅无常。”[53]可见汉代判例的编纂一直没有中断，而且数量极大，是巡视官员处理日常政务的重要依据之一。(https://www.daowen.com)