8.4.3 商业秘密的保密协议与竞业限制
商业秘密的保护措施具体内容如下。
1.保密协议
由于商业秘密被侵犯后具有难以恢复性，意思是商业秘密一旦为他人所知，就永远丧失了价值。商业秘密暴露会给企业带来难以估量的经济损失且影响长远的发展，因此事先保护商业秘密的重要性远远高于事后对泄露商业秘密的处罚。一般，企业可以建立如下措施保护商业秘密（图8-9）。
图8-9 商业秘密的保护措施
（1）明确企业共拥有哪些商业秘密。1993年我国《反不正当竞争法》对商业秘密作出立法解释，即商业秘密是指不为公众知晓的、采取妥善方式保密的，能带来经济利益的实用的技术信息和经营信息。只有那些能带来经济利益的实用的信息才能成为商业秘密。也就是说，企业内隐约存在的技术诀窍等隐性信息还需进一步的整理归纳才能成为显性的实用信息，受到法律保护。具体可以采用鼓励企业内部知识共享的方式，将隐形信息编码为商业秘密。在对商业秘密的保管过程中，应该综合企业内部各部门涉及的商业秘密，形成商业秘密管理目录，标明各项商业秘密的名称、内容、期限等信息及其保密等级，方便企业有效监控和统一管理。商业秘密形成以后并不是一成不变的，而是随着技术进步和经营方向不断发展变化，企业应该更新商业秘密的动态发展中的关键节点，并制定新的措施加以保护。
（2）在梳理商业秘密以后，企业应该加强相关的管理制度。具体而言，对于新进员工，应在背景调查和尽职调查时重点关注职业道德表现，避免竞争对手派遣商业间谍等情况发生。对于老员工，应该以专家讲座、法律培训和员工交流等多种形式开展商业秘密学习与交流活动，强化老员工的商业秘密保密意识。对于老员工的离职管理，除了关注正常的工作交接以外，还应按照法律规定签约脱密时间，明确其离职后在脱密时间内对企业商业秘密的保密义务。
（3）在企业的对外管理中，除了与贸易伙伴或者竞争对手的交往中容易泄露商业秘密以外，容易忽视的是对政府等行政管理部门或者第三方中介的商业秘密管理。例如，建立外来人员参观制度，不允许闲杂人员随意进出，并对获许进入的人员严密管理，甚至派遣专业人员陪同，以防被不轨人员窥探商业秘密。在不得不向外界发布企业自身情况时，也应注意发布内容的限制和发布时机的选择，切记不要泄露企业核心商业秘密，更不能用商业秘密作为换取利益的筹码。
上述各种措施均可以以签订保密协议的方式加以落实。
2.竞业限制
竞业限制是竞业禁止协议的简称，是资本主义制度下保护商业秘密的重要方式之一，我国在建立市场经济以后也引入了该项管理方法，即雇主与雇员签订合同，约定雇员在合同期间和合同之后的一定期限以内，不能在同类商品（经营）领域具有竞争关系的企事业单位任职（兼职），也不能自己生产（经营）同类型产品（服务），竞业禁止的内容详见图8-10。
图8-10 竞业禁止的内容
根据竞业禁止的定义，员工（雇员）在在职期间或者离职以后都有可能违反竞业禁止协议。在职期间，员工可能因为培训不力的原因无意间泄露商业秘密，也可能由于不满公司待遇在跳槽前故意泄露商业秘密，还可能为了另立门户或者为跳槽做准备而私自接洽雇主的供应商等商业伙伴，或者在离职前带走企业的重要员工。如果该行为造成实际损失，既可认定为竞业限制行为。有时虽然员工本人遵纪守法，但是利用近亲属（被近亲属利用）实行竞业禁止行为，如果该行为造成实际损失，也可认定为竞业限制行为。此外，如果员工因为兼职行为导致精力下降，不能很好地完成本职工作，如果该行为造成实际损失，也可认定为竞业限制行为。
3.保密协议与竞业限制的异同
保密协议与竞业限制都是为了保护企业商业秘密而采取的手段，二者之间既有联系又有区别，具体详见图8-11。
图8-11 保密协议与竞业限制的区别
在法律依据方面，保密协议是民法的前提，员工在劳动中除了遵守诚信原则的义务以外，还应该忠实地保守企业商业秘密。保密协议属于法律意义上的暗示义务，无论是否在劳动合同中约定，员工都有保守企业商业秘密的义务。与此不同的，员工的意思自治原则是竞业限制的前提，是雇主为了保证自己的利益而限制员工自由的协定，如果使用不当会损失员工的个人利益。为了避免竞业限制的滥用，相关法律法规对竞业限制做出了明确的限定，如果竞业限制的形式和内容不符合规定，则可判定其无效。
在适用范围方面，保密协议属于法定义务，因此覆盖范围很大，适用于所有员工。我国《劳动法》规定，竞业限制只针对高级管理人员和高级技术人员，以及负有保密义务的相关人员。对于普通劳动者，由于其无法接触到企业的核心机密因此也不受竞业限制的限制。如果在实际中普通劳动者也被限制，可以依法申诉其无效。
在承担义务方面，保密协议保护的客体是企业的所有知识产权（包括商业秘密），竞业限制的保护客体必须根据实际情况加以制定。如果企业制定的竞业限制保护范围和保护地域等过于宽泛，影响了员工就业的正当权利，可以依法申诉其无效。
在存续期限方面，保密协议是伴随着劳动合同而发挥效力的，因此如果员工与单位解除劳动合同，则保密协议自动失效。竞业限制的存续期更长，除了劳动合同期间，还包括解除劳动合同以后的一段时间，一般约定为员工离职后的两年以内。如果超过离职后的两年，视为影响员工就业的正当权利，可以依法申诉其无效。
在支付费用方面，与员工签署的保密协议中可以约定是否支付保密费，只要按约定执行都符合法律。由于竞业限制可能造成员工离职以后的经济问题，因此法律规定在竞业限制期间必须按月支付员工费用，否则可以依法申诉其无效。
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