云计算具体发明创造的专利适格性
1.云计算商业方法的专利适格性
学界关于商业方法的可专利性讨论从未停止过,美国、欧盟、日本甚至于我国都有对商业方法进行专利授权的实践,也因此,有学者认为,商业方法的可专利性在美国、欧盟、日本及我国等很多国家和地区都获得了认可,当前的主要问题并非是商业方法是否可以授予专利的问题,而是一项商业方法是否有创造性、新颖性的问题。[10]
运用云计算技术实施的商业方法专利申请属于利用计算机网络技术实施商业方法为主题的发明专利申请,并不当然因“智力活动的规则和方法”而被排除在专利保护之外。在对这类申请进行专利适格性审查时,应当进一步审慎判断其是否属于《专利法》第2条第2款所指称的技术方案,即发明专利申请是否解决了技术问题,是否采用了技术手段,并产生了技术效果。只有当根据说明书所描述的背景技术,表明专利申请保护的云计算商业方法所解决的不是技术问题,或者要解决的技术问题客观上已经解决,实际上解决的是非技术问题,才能认定的不属于技术方案。
由此,我们可以作出这样的逻辑推断:一个商业方法是运用计算机技术和信息网络技术(云计算技术)来实施的,针对此商业方法的发明专利申请当然是属于利用计算机及信息网络技术而实施的商业方法为主题的发明专利申请,那么,也就并不能当然地将其排除在专利保护的范围之外。[11]也因此,审查员在判断一个商业方法专利申请的专利适格性时,应当以说明书为中心,而不是仅仅依赖权利要求书的表述。而应从说明书出发,整体上分析该云计算商业方法专利申请是否真的解决了一个实际的技术问题,并且是从本质上解决某个技术问题,从而认定是否具有专利适格性。
2.云计算商业模式的专利适格性
IaaS、PaaS、SaaS是云计算的三种主要商业服务模式,即分别对应云服务上提供的基础设施、平台和软件。下面将逐一分析这三种服务模式的专利适格性。
(1)SaaS商业模式(https://www.daowen.com)
SaaS商业模式交付给用户的是定制化的软件应用模式,该模式下服务商根据需求直接通过云端为客户提供相应的软件或应用服务,无论软件的服务商与开发商是否相同,都可以将二者捆绑申请专利。其中区别仅在于前者的专利权利要求是以软件为基础的商业方法专利,而后者则是应围绕软件本身。因此,探讨SaaS模式的专利适格性问题的重点在于软件的专利适格性问题。有学者认为,云计算商业模式满足可专利性的要求,但是在申请专利时易造成权利垄断,应当只允许SaaS模式申请专利,且权利要求围绕所用的软件展开,在认定创造性时,不仅考虑云计算本身的技术和商业创新,还应将软件的创新纳入其中。[12]但是,必须承认,在讨论SaaS服务商按照用户需求提供的软件或应用是否属于专利法保护的客体时,又回到了软件是否具有专利适格性的问题上,这依旧取决于各国对于软件的不同专利审查标准。
在我国,仅记录在计算机可读载体上的程序,属于《专利法》第25条中所规定的“智力活动的规则与方法”,不属于我国专利法所保护的客体。因此,如果SaaS商业模式的权利要求仅围绕软件展开,则很难获得专利保护。但是,如果SaaS模式下的软件将技术创新点落实到对计算机内部对象或外部对象的具体控制或处理上,如对外部系统装置运转过程或运行装置实现控制,或在内部对数据传输加以改进等,形成解决方案,才能成为专利可授权客体。当然,如果SaaS商业模式中的软件属于其他权利人,在获得权利人许可的前提下,对SaaS商业模式的可专利性分析就又回到上文所述的云计算商业方法的专利适格性问题上。
(2)IaaS及PaaS商业模式
相较而言,对IaaS及PaaS商业模式的可专利性问题一直存在争议,不同于传统的硬件使用方式,IaaS模式下用户可以通过付费按需在虚拟化网络空间使用IT资源。而PaaS模式则是一种提供“云中介”的服务模式,用户和服务商通过网络在云平台共享服务并实现自助管理。有观点认为,尽管这两种模式在技术上不断改良并获得广泛应用,但是从本质上来说,IaaS和PaaS提供的仅是存储空间和平台服务,并不能获得专利保护。因为存储空间和平台都是常见的硬件资源,并没有任何特征能够使他们之间相区别,如果获得专利保护,会造成技术过分垄断,限制竞争。然而我们并不能因此否认这两种模式在具体运用中所体现的鲜明的技术特征。它们不仅是单纯的商业运作,同时还通过软件、硬件与网络的结合系统解决某些技术问题。譬如,Amazon EC2的底层虚拟化技术,它以Xen虚拟机的形式向用户动态提供计算资源,并对用户实施“按使用付费”;再如,Goole App的应用开发平台,支持开发人员使用Java和Python编写Web应用,并实现对其应用的管理控制。因此,IaaS及PaaS商业模式应当具有专利适格性。
3.云计算算法的专利适格性
算法是对具有一定数据结构的数据进行处理操作的方法与步骤,是一系列解决问题的清晰指令。在云计算中,算法的设定起着至关重要的作用。它为云计算中的虚拟世界提供运行规则,与数据结构一起构成了计算机程序,成为云计算所特有的技术方案。云计算正是依托这种解决方案实现其强大的运算能力和存储空间。也因此,有学者提出,有必要对算法不能专利的原有法规加以突破。[13]然而单纯的云计算算法发明申请仍然只是对人类的思维加以分析、判断,概括总结出的抽象化的成果,即一定的数据处理、运算规则。云计算算法是科学技术发展的基础,一旦获得专利保护,由特定权利人垄断,将会造成使用此类算法的行为都有侵权的可能性,不利于实现“促进科技进步”的专利政策目标。因此,云计算算法应被排除于专利保护客体之中。