欧盟云计算技术专利审查
1.欧盟云计算技术可专利性审查的发展
（1）对计算机程序和商业方法可专利性的否定：《欧洲专利公约》第52条
1978年《欧洲专利公约》[37]（European Patent Convention，EPC）是欧盟主要的专利法律，其中第52、53条就规定了获得专利授权的条件。在此规定下在欧洲任何技术领域内具有新颖性（novelty）、创造性（inventive step）并且易于在产业中应用（susceptible of industrial application）的发明，均可授予专利。此外，EPC第52条还规定了包括计算机程序和商业方法在内的7项不可授予专利权的技术主题，否定了计算机程序和商业方法的可专利性。在1989年欧洲公布的《关于计算机程序法律保护指令建议书》中也进一步否认了计算机程序的可专利性，并明确规定有关计算机程序的法律保护适用版权法。也就是说，在EPC第52条规定下，与计算机程序相关的云计算专利申请并不能在欧洲获得授权。不仅如此，欧洲专利制度中还十分强调发明的技术特征。审查实践中，要求任何可专利的发明必须属于技术领域，具有技术特征，解决技术问题。由此可见欧洲专利授权审查制度十分严苛。
（2）具有技术特征的商业方法和计算机程序可获得专利授权：《欧洲专利公约》第52条的扩大解释
随着欧洲软件产业的快速发展以及美国在云计算专利保护方面的扩张，欧盟的云计算商业方法以及有关计算机程序的发明的专利保护态度发生转变。尤其是在审查实践中，欧盟对云计算专利申请的审查态度发生倾斜，并对EPC第52条进行了扩大解释。根据EPC第52条第2款c项的规定，执行智力活动、游戏或经营业务的计划、规则和方法，以及计算机程序均不属于可授予专利权的客体。且该条第3款指出，以上规定仅限于在欧洲申请专利或者欧洲专利涉及该规定所述主题。对此，可理解为有关计算机程序和商业方法发明在欧洲不具有可专利性，且该项规定隐含了欧洲对专利应当具有技术特征的要求。然而，在1998年Computer Program Product/IBM案[38]中，欧洲专利局上诉委员会在决定书中指出，EPC第52条第2、3款所指计算机程序本身是指不具有技术特征的计算机程序，并不是所有的计算机程序发明都不具有可专利性。上诉委员会同时强调具有技术特征的计算机程序可以获得授权。同样地，在2000年的Pension Benefit System Partnership案中，欧洲专利局上诉委员会在决定书中认为，“如果商业方法本身具有技术特征，它仍然是从事商业活动的方法，但已经不是EPC所述的商业方法本身；商业方法本身不可专利，但含有商业方法的装置可获得专利，或者说如果权利要求是与装置或设备相连即自动具有技术性，这种具有技术特征的商业方法可获得专利授权”。[39]并不是属于计算机程序和商业方法就被排除在专利保护之外，只要该项发明具有技术特征就具有可专利性。可见，欧盟对于有关计算机软件和商业方法发明的专利保护限制已明显放宽，这也为欧洲云计算产业的发展开辟了新的道路。
（3）程序运行中与计算机产生进一步的技术效果具有可专利性：《欧洲专利审查指南》变迁
2001年至今，《欧洲专利审查指南》历经多次修改，但都保持了一定的稳定性和一致性。可以明确的是，可专利性的要求包括三点：一是基本要求，即发明具有新颖性、创造性和易于工业应用；二是深层次要求，即该项发明能够被所属技术领域的技术人员实现并且具有技术特性（属于技术领域，解决技术问题，具有技术特征）；三是发明必须具有技术进步并产生积极影响。对于专利主题，仅在EPC第52条第2款以非穷尽式列举了不可被授予专利权的客体。很明显，其列举的事物不是抽象的（如发现、科学理论等）就是非技术属性的（如艺术创作、信息的陈述等）。因此，与之相对，《欧洲专利公约》第52条意义下的可授予专利的发明应当具有具体属性和技术属性（a concrete and a technical character）。技术特征在欧洲专利申请的可专利性判断中扮演了重要角色，也就是说，在此前提下，任何具有具体属性和技术属性的申请主题都有可能被授予专利。
2001年11月版《欧洲专利审查指南》表明，其所称的计算机程序是计算机应用发明（computer-implement invention）的一种形式，这种表达旨在覆盖涉及计算机、计算机网络或者其他常见的可编程装置的权利要求，所要求保护的发明其新颖性特征乍看是由程序或程序集的方式所体现。[40]在审查计算机程序的可专利性时，同样以是否具有一个技术特征作为判断依据。计算机程序在执行时总是涉及物理效果，如电流，但是这种效果相对于其本身来说并不会使计算机程序产生技术效果。因此，在运行计算机时，该计算机程序能够带来超越这些物理效果的进一步技术效果，就不能排除其可专利性。根据《欧洲专利审查指南》的解释，使计算机程序具备技术特征的进一步的技术效果可能存在于对工业生产过程的控制，或在处理体现物理实体的数据过程，抑或在计算机本身或者其端口内在的运行中，它可以影响这些过程的效率、安全性，优化资源的管理，提高数据传输速度。
2007年12月版《欧洲专利审查指南》进一步明确，使用了技术手段的申请主题都属于《欧洲专利公约》第52条第1款意义下的发明，具有可专利性。如果所申请的主题没有技术特征，则将根据第52条第2款和第3款驳回专利申请。[41]2013年9月，《欧洲专利审查指南》补充规定，鉴于指向由计算机实施的发明，其权利要求可以撰写为操作执行方法的装置的过程，或者描述为计算机程序本身以及执行程序的物理媒介，即计算机程序产品权利要求，如数据载体、存储媒介、计算机可读媒介或者信号，指向计算机实施方法的权利要求区别于指向与方法相对应的计算机程序权利要求，应当单独进行审查。同时，指南还提出应当在不考虑现有技术的前提下评估技术特征。并且计算机程序本身及其权利要求中所定义的设备都可能为所申请的主题增添技术特征，尤其是在嵌入式系统中，依靠计算机程序执行的数据处理操作同样依靠特定的闭路执行（如现场可编程门阵列）。[42]当然，技术特征依然是考量计算机程序发明是否具有可专利性的重要依据。但是从表述上来说更加具体，即当在计算机上运行或者载入计算机上时，如果该计算机程序能够超越程序（软件）与计算机（硬件）之间的常规物理作用，产生进一步的技术效果（further technical effects），就不会被可专利性排除。一直到2016年11月版《欧洲专利审查指南》，都延续了此观点。
在欧洲专利制度中，计算机程序囊括了所有与计算机、计算机网络、可编程装置有关的发明，其中当然包括了云计算相关发明。根据《欧洲专利审查指南》的解释，只要某项云计算发明具有技术特征——执行时能够产生超越常规物理效果的进一步技术效果，就具有可专利性，并不因其具备计算机程序的形式就一味排除其可专利性。尽管如此，对于云计算发明的可专利性审查依然必须满足有关可专利性审查的前述一般规定，所指技术特征还应当体现在属于技术领域、解决技术问题、产生技术效果等方面。故云计算发明的专利保护仍然艰难，云计算产业在欧洲的发展道路十分严苛。
2.欧盟云计算技术专利审查的实质审查
欧洲在云计算技术的可专利性审查中，已采用了比较严格的“技术性”的标准，因此在实质审查程序中，专利授权审查的重点在于创造性审查。为了客观正当的评估创造性，欧洲专利局对于云计算技术的创造性审查，同一般专利一样，采用“问题—解决方案”（Problem-and-Solution）方式，亦称作三步判断法，[43]在后文关于欧盟云计算技术专利审查的判断方法部分将具体阐述，在此不作赘述。
2016年11月，欧盟在修改专利审查指南后，增加了指向计算机应用发明的权利要求的实质审查规定。根据EPC第84条规定，权利要求书应当确定所要保护的内容。权利要求书应当清楚、简明，并以说明书为基础。[44]针对这一条的审查，指南将指向计算机实施的发明分为两种：一种是所有方法步骤都可以被一般数据处理手段所实现的发明；另一种是至少有一个方法步骤要求使用特定数据处理手段或者其他技术设备作为必要技术特征的发明。[45]
（1）所有方法步骤都可以被一般数据处理手段所实施的发明。该类发明在申请文本中仅提供通用的数据处理功能。在这些发明中，尽管可能存在不同形式的权利要求结构，但都通常是以一个方法权利要求开始。就该类发明，指南列举了在一套权利要求中可接受的四种权利要求形式：
①方法权利要求（权利要求1），可表述为：一种计算机实施的方法，由步骤A，步骤B……组成；另一种由计算机执行的方法，由步骤A，步骤B……组成。
②装置/设备/系统权利要求（权利要求2），可表述为：一种数据处理装置/设备/系统，由执行权利要求1所述的方法（步骤）的手段组成；另一种数据处理装置/设备/系统，由执行步骤A的手段，执行步骤B的手段……组成；还有一种数据处理装置/设备/系统，由适用/配置了执行权利要求1所述的方法（步骤）的数据处理器组成。
③计算机程序（产品）权利要求（权利要求3），可表述为：一种由指令组成的计算机程序（产品）。一旦计算机执行指令，就会使计算机执行权利要求1所述的方法（步骤）；另一种由指令组成的计算机程序（产品）。一旦计算机执行指令，就会使计算机执行步骤A，步骤B……
④可读的计算机（存储）媒介/数据载体权利要求（权利要求4），可表述为：一种由指令组成的可读的计算机（存储）媒介。一旦计算机执行指令，就会使计算机执行权利要求1所述的方法（步骤）；另一种由指令组成的可读的计算机（存储）媒介。一旦计算机执行指令，就会使计算机执行步骤A，步骤B……还有一种可读的计算机（存储）数据载体，在上面存储了权利要求3所述的计算机程序（产品）。
当评估以上这一套权利要求的新颖性和创造性时，审查员通常以方法权利要求为开始。如果方法权利要求被认为具有新颖性和创造性，那么以该项权利要求为基础的其他权利要求当然也具备新颖性和创造性，并且，它们一起组成了确保该方法具有可专利性的全部特征。此外，如果该发明的权利要求中要求用户进行交互，则可能因EPC第84条而产生异议，因为没有办法确定用户执行的是权利要求中的哪一个步骤。
（2）方法步骤要求特定的数据处理手段并且/或者要求额外的技术设备作为必要技术特征的发明。并不是所有的方法步骤都采用惯用的数据处理手段，以上四种形式定义权利要求，也不可能满足EPC第84条的要求。对于这种发明，需要对不同类别的权利要求进行翻译并单独审查其新颖性和创造性。尤其是在医疗设备、测量、光学仪器等应用领域，方法权利要求通常涉及电脑控制的操作步骤以及技术性物理实体的相互作用。也就是说，这些数据处理步骤并不全部是由电脑执行，还需要技术手段。对于这类既涉及数据处理步骤又涉及其他技术手段（例如，传感器、执行器等技术设备之间的相互作用，而且其中对于实施发明十分必要的技术手段必然包含在独立权利要求之内）的发明，如果权利要求没有明确哪一个步骤会被数据处理器或所涉其他技术设备抑或它们之间的相互作用所执行，则该项权利要求将因不满足第84条的要求而产生异议。这对于要求特定数据处理手段的发明也同样如此。
日益蓬勃的计算机产业以及云计算的快速发展引起云计算专利申请不断增多，欧洲专利局积极迎合这一趋势。云计算专利申请中的权利要求一般表现为方法权利要求、系统权利要求。最新修改的《欧洲专利审查指南》明确了有关计算机程序发明的权利要求结构的主要标准，根据方法步骤是否全部由通用数据处理手段执行进行区别审查。如果方法步骤全部由通用数据处理手段执行，则优先审查方法权利要求的新颖性、创造性；若方法步骤要求特定的数据处理手段或技术设备，则必须对于不同类别的权利要求进行单独审查，且权利要求中必须明确其所要求的特定数据处理手段或技术设备执行的是哪一步骤。此种方式有助于审查员区别审查云计算专利申请中的各项权利要求，对于申请人撰写逻辑严谨、范围明晰、内容清楚的权利要求书具有重要意义。
3.欧盟云计算技术专利审查的判断方法
根据2016年11月版《欧洲专利审查指南》的规定，欧洲专利局对权利要求中含有被排除在可授权专利之外的主题的处理方法[46]为：
（1）审查权利要求以确定其是否涉及被排除在外的主题，该审查通过评估权利要求是否包含技术特征来完成。如果权利要求中完全没有技术特征，则由于涉及排除在外的主题，根据EPC第52条驳回权利要求[47]。
（2）如果权利要求具有技术特征，则进行新颖性和创造性审查。在创造性问题上，确定发明是否包含技术上的创造性。如果权利要求缺乏技术上的创造性，则根据EPC第52条驳回权利要求。
在权利要求既包括技术特征又包括非技术特征的情况下，通过以下步骤评估其创造性[48]：
①确定权利要求的非技术特征（non-technical aspects）；
②基于权利要求的技术特征（technical aspects）选择最接近的现有技术；
③确定（技术特征）与最近接的现有技术的区别技术特征；
④确定区别技术特征是否显而易见。如果没有区别技术特征，或者区别技术特征是显而易见的，则以缺乏创造性驳回权利要求。
从表面上看，美国与欧洲云计算技术可专利性审查的判断方法有所不同，但将前文图3-2美国云计算技术可专利性判断的三步审查机制与后文图3-3欧洲云计算专利审查判断方法进行对比后发现，两种审查机制在步骤一上有惊人的相似。在两种方法中，都在确定权利要求中所描述的主题是否被排除在可授权主题之外或者是不符合规定的客体。这一步骤相当于过滤器，过滤掉那些没有任何技术主题的权利要求。两种方法的步骤二也存在相似性。欧洲专利局是确定权利要求是否同时包含技术特征和非技术特征。美国专利商标局是确定权利要求是否针对一个（非技术的）抽象概念。然而，由于权利要求必须包含技术主题（否则在步骤一中就被过滤掉了），这类似于确定是否包含技术特征和非技术特征的组合。步骤二标记出可能存在被排除在外的主题的情况。
两种审查机制的步骤三看似有所区别，但实际上，在欧洲的审查中，技术特征和非技术特征首选被分离出来，接着确定未被现有技术记载的技术特征，然后确定这些（未被现有技术记载的）技术特征否是非显而易见的。这一过程的前提是：假设非技术特征已经被现有技术所公开。但是如果该技术特征显而易见，则权利要求会因缺乏创造性而被驳回。在美国的审查中，步骤三包括确定是否有任何技术特征使权利要求更显著，而不是抽象概念本身（使权利要求更显著）。这需要以下两个步骤：（1）确定不是抽象概念的技术特征；（2）确定上述技术特征比抽象概念更为显著。值得注意的是，步骤（1）与欧洲方法中确定权利要求的非技术特征的步骤是相似的。对于步骤（2）而言，引出了这样一个问题：什么程度算得上是更显著（how much more is“significantly more”）呢？根据美国专利商标局的上述指令，权利要求中必须要有“有意义的限定”，但是界定这些限定有意义的标准是什么呢？我们假设比抽象概念“更显著”的技术特征是技术性的（否则权利要求会在第一步就被排除了），同时，为了成为“更显著”的，这些技术特征必须是有意义的。如果它们必须是有意义的，那么这是否意味着它们必须包含创造性的概念？在实践中，说服审查员接受这种类型的权利要求，可能涉及这些技术特征是否具有创造性的判断，否则，这些技术特征将不会是“有意义的”。这看似像争辩非显而易见的技术性主题，实质却是判断是否具有创造性。
图3-3 欧盟云计算技术专利审查判断方法
欧美间的审查规则当然也存在差异，尤其在“抽象”和“非技术”等概念上认识差异。然而，其审查规则的目的性一致，即评估创新本身是否存在于非被排除在外的领域。