美国云计算技术专利审查
1.美国云计算技术可专利性审查的发展
作为目前拥有云计算专利数最多的国家，美国专利商标局对于云计算技术的可专利性问题持“宽松”态度。就其一般性规定而言，美国《专利法案》第101条规定，可专利的主题包括“任何新颖而实用的方法、机器、制品或组合物”。[14]正如美国法院常常提及“包括太阳底下由人类制造出来的一切事物”。但是，第101条规定的“可专利性主题”也存在例外，这在后来的美国联邦最高法院判例[15]中明确，即“自然规律，物理现象，抽象思维”。[16]而美国对于云计算专利的保护态度也经历了一番波折。
（1）商业方法和数学算法的不可专利性
1908年的Hotel Security Checking Co.v.Lorraine Co.一案[17]第一次明确了商业方法的不可专利性。该案中专利申请涉及一个用来监视和协调饭店食物的订单和配送以及与顾客付账的关系以防止服务员和出纳员的贪污行为的系统权利要求。该案主审法官认为：“该系统的基本原则和记账法（把雇主的商品记在取走该商品的代理商的名下）一样陈旧。”“从含义上看，对业务往来的系统，即使使用最广义的解释也无法在脱离实际执行的步骤之外构成‘技术’，因而单纯的商业方法不能被授予专利。”[18]此即所谓“商业方法除外原则”的具体含义。
此外，在许多判例中，美国联邦最高法院都认为数学算法是不具有可专利性的客体，在某种程度上，它们仅仅是一些抽象思想。[19]例如，在Diehr一案[20]中，联邦最高法院认为单纯的数学算法并不比抽象思想更多，除非其具有某种程度的实际应用，即具有“某种有用的、具体的以及确定的结果”。数学算法，如果它们仅仅表现为包括无实体性的概念或真理的抽象思想，这些抽象思想不具备“实用性”，则这种申请是不可专利的。
商业方法除外原则与数学算法除外原则之后被很多案件所引用，大多数都直接否定了商业方法和数学算法的可专利性。
（2）商业方法除外原则与数学算法除外原则的否定：State Street Bank案
1908年Hotel Security Checking Co.v.Lorraine Co.案[21]第一次明确了商业方法不能被授予专利，商业方法除外原则和数学方法除外原则在美国司法实践中实行了很长一段时间，但20世纪互联网技术的快速发展，改变了商业方法的内容和形式，在1998年State Street Bank & Trust Co.v.Signature Financial Group，Inc.案[22]中，美国联邦巡回上诉法院在判决中提出符合一定条件的商业方法可以纳入专利保护范围。该案的涉案专利是一种中心辐射型金融服务体系数据处理系统（Data Processing System for Hub & Spoke Financial Services Configuration），在判决中联邦巡回上诉法院强调“专利申请是否属于专利可授权客体的问题，不应当仅关注申请是否属于《专利法》第101条所规定的四个专利可授权客体范畴，而应当关注申请权利要求的实质特征，特别是所申请方案的实际效用”。同时巡回上诉法院认为，只要专利申请案符合第101条所规定的某种类型，法院就不应当再对发明主题进行分类。例如，如果申请案既包含机器也包含制品，但并不确定具体属于哪一类型，法院并不需要解决这种不明确性。只要申请案属于四种类型中至少一种类型时，法院就可以进一步进行第101条的分析。相反，如果申请案不属于四种类型之一，该申请就落入了第101条规定之外，也就不需要进行进一步的审查，即使该申请主题是新颖且有用的。
此后，1996年3月，美国专利商标局（the U.S.Patent and Trademark office，USPTO）开始实施《与计算机相关发明的审查指南》[23]（以下简称《指南》）。该《指南》总结了美国司法实践中与计算机相关发明的判例，对计算机相关发明的审查依据进行了具体规定。根据《指南》，一项同计算机相关的发明，只要是属于一个专业技术领域中的实际应用，就属于专利可授权的主题。也就是说，在云计算领域，只要发明是某一技术领域的实际应用，那么就具有可专利性。具体来说，同云计算相关的发明专利可以是产品发明，也可以是方法发明。对于产品发明，如果是任何以硬件与软件相结合形成的物理结构的方式来主张实际应用，即可成为法定可专利客体。对于方法发明，一项同云计算相关的方法发明，必须在计算机之外形成一种具体的转换，并且明确地将此种转换限定在该专业技术领域中的一种实际应用领域，才符合法定客体要求。在该《指南》中，还规定了对从事商业活动的方法申请应当像任何其他的方法专利申请同样地对待，不能简单地将其归类于商业方法而予以驳回，即并不当然排除云计算商业方法的可专利性。
（3）“机器或转换”标准：Bilski案
2008年，在Bilski v.Kappos一案[24]中联邦巡回上诉法院创立了作为当前云计算商业方法可专利性的主要判断依据——“机器或转换”标准（machine-ortransformation test），即一项云计算商业方法专利申请要获得专利授权必须要与特定机器或装置相结合，或者将特定物质转化为不同的状态或物质。此后联邦最高法院在该案的终审判决中也进一步肯定了商业方法具有可专利性，并且认为“机器或转换”标准是审查一项云计算商业方法是否可专利的重要且实用的工具或依据，但这并不是唯一的判断标准，因为联邦法律中并没有明确规定这一限制或条件。尽管如此，美国专利商标局在此后的有关商业方法的专利审查实践中，持续使用“机器或转换”标准作为判断可专利性的重要依据。具体来说，如果一项专利申请满足该标准，则不能排除其可专利性；如果该专利申请指向一个抽象思想而不满足该标准，允许申请人提出抗辩，并对该专利申请并未指向一个抽象思想进行解释。
在此前提下，对于云计算专利申请的可专利性问题，美国逐渐形成统一的审查标准，即以能否在某项技术领域中实际应用为基准。一项云计算相关发明创造只要能与机器结合或者形成具体的转换，就具备了法定客体的资格。
（4）软件专利的可专利性的否定：Alice案及其二步检验架构法
2014年6月9日，美国联邦最高法院通过审理Alice Corp.v.CLS Bank Intern案（以下简称Alice案），[25]明确了可授权客体的条件，也潜在地排除了之前判例中可授权客体的较大范围的对象，该案涉案专利权利要求包括：（1）方法专利（a method for exchanging financial obligations），（2）电脑系统专利（a computer system configured to carry out the method for exchanging obligations）以及（3）电脑可读取媒体专利（a computer-readable medium containing program code for performing the method of exchanging obligations）等。依请求项所记载及当事人的解释，前述权利要求均需通过电脑来实施。在判决理由中，联邦最高法院首先重申了自然法则、自然现象或抽象概念不属于专利法所保护的客体范畴，因此，判断权利要求是否属于美国《专利法》第101条所规定的客体范畴，联邦最高法院认为应看发明申请仅仅只是缺乏人类巧思（building blocks of human ingenuity）的上述基本原理原则（抽象概念、自然法则和自然现象），还是运用上述基本原理原则并附加额外（something more）限制的技术成果。
关于判断是否属于第101条所规定的客体范畴，联邦最高法院适用了Mayo案[26]所确立的“二步检验架构法”（two-step framework），作为判断专利权利要求是否属于不具有专利适格性的抽象概念的标准。其步骤有二：第一步，判断系争请求项是否指向上述三项例外之一；如果是的话，第二步，必须审查系争请求项中除了上述三项例外之外，是否有其他东西？要回答这一问题，必须将每一个请求项的组件个别考量以及将组件组合后进行考量，以判断每一个额外的组件是否“转化了请求项的本质”，使之成为专利适格标的。联邦最高法院称，第二步骤就是在发掘发明概念，即寻找一个组件或组件组合，足以让该专利在实际上显著超过不具有专利适格性的概念本身。联邦最高法院认为，对照该院之前判决过的几个电脑软件专利适格性的案件，本案的系争请求项，很明显地指向“具有第三方的交割”这个抽象概念。从Alice案系争方法请求项的四项步骤（组件）独立来看，电脑所执行的程序步骤，不论是“创造影子账户”“取得资料”“调整账户平衡”，还是“下达自动指示”，都只是单纯的惯例性活动；将所有组件合并一起观察，专利权人的方法请求项只是指出将第三方交割的概念交由电脑执行，并不是改善电脑本身的运作，或在另一个科技或技术领域中发挥改善的效果。因此，系争请求项只是将第三方交割的抽象概念由某种电脑执行，并不足以将该抽象概念转化为具有专利适格性的发明。
Alice案后，美国专利商标局以Alice案的判决为基础向专利审查团制定了其初步的审查指令。在该指令中确立了一个判断权利要求是否符合美国《专利法》第101条的三步审查机制，即（见图3-2）：
图3-2 美国云计算技术可专利性判断的三步审查机制
①确定权利要求是否是针对工艺、机器、制造、或物质成分四种法定类型之一的发明。如果权利要求不落入上述类型之一，则以非法定保护客体驳回权利要求。
②如果权利要求落入上述法定类型之一，那么确定权利要求是否针对抽象的概念。如果不是，进行权利要求是否符合其他法定要求的审查。
③如果权利要求中存在抽象的概念，那么确定权利要求中的任一元素或者元素的组合是否足以确保权利要求比抽象的概念本身更显著。如果权利要求中没有有意义的限定，则以不是法定保护客体驳回该权利要求。
根据第101条的审查完成后，审查员应当着手审查权利要求的其他可专利性要求。
Alice案及其后多起软件商业方法专利无效的案件对软件专利产生了影响，因不具备专利适格性而被撤销的专利案件大幅增加，软件专利的授权率也大幅降低。正如图3-1所示，自2014年起美国云安全领域专利的授权率（27.51%）与前三年的授权率相比有明显的降低，Alice案判决对美国云计算相关专利的授权造成了非常大的影响。
（5）美国软件专利可专利性审查态度的转变：DDR案与Enfish案
2015年1月27日美国专利商标局发布了“专利适格标的示例”（Patent Eligible Subject Matter Examples），[27]这是美国专利商标局首次发布有关抽象概念的示例，全部涉及计算机实施方法和计算机可读介质，其中4个示例具备专利适格性，另外4个不具备专利适格性。这些示例具有两个方面的重要意义：一方面，说明并不是所有软件都是抽象概念，对于Alice案后软件商业方法专利将不再具有专利适格性的论断作出了明确的否定；另一方面，有助于澄清包括计算机实施方法和计算机可读介质的权利要求在何种情况下属于“抽象概念”，何种情况下属于“创造性概念”。
如何适用Alice案的判断方法，美国专利商标局在2014年12月16日出台的“2014关于专利主题适格性的暂行指南”（2014 Interim Guidance on Patent Subject Matter Eligibility）[28]具有专利适格性的示例中，示例2所涉DDR Holdings案[29]是Alice案后第一个被认定软件专利有效的案件。该案中联邦最高法院认定诉争专利具有专利适格性，专利商标局适用了与联邦巡回上诉法院相同的解释，认定这项权利要求不是陈述一项数学算法，也不是陈述一个基本的经济原理或长期存在的商业惯例，其涉及一个与互联网相关的商业挑战（如何留住网站访问者）。权利要求保护的发明与抽象概念不同，其不是“仅仅陈述执行互联网时代之前已知的商业惯例以及在互联网上执行它的要求。与之相反，要求保护的解决方案必须是克服根植于计算机网络领域中出现的特定问题的计算机技术”。
另一个典型案例是2016年5月12日联邦巡回上诉法院的Enfish，LLC v.Microsoft Corporation案[30]，该案上诉判决中，裁定可能涉及抽象概念的两项计算机软件专利为有效。涉案专利为一种应用于计算机数据库的自我参照模型，与其他软件专利一样，地方法院应用Mayo测试，认为涉案专利的权利要求请求保护的内容属于使用表格来组织、存储和获取数据的抽象概念，且权利要求中的元素仅仅是利用公知的计算机硬件来运行一个常规的使用表格的方法，因此没有明显多于抽象概念的发明概念。然而，在该判决的上诉审中，联邦最高法院认为涉案专利不属于抽象概念，因此没有必要进行第二步测试的讨论。其主要理由如下：首先，联邦最高法院在Alice案中并没有排除所有软件专利的可专利性。且联邦最高法院在判断专利的方案是否属于抽象概念的时候，不应该仅仅针对权利要求中的语言和内容进行判断，因为很有可能权利要求中描述的语言太过抽象，而其方案的实施却和现实世界紧密相关。地方法院应更多地参考说明书的内容，从整体上判断权利要求保护方案的本质是否属于抽象的概念。联邦最高法院认为，软件技术也可以创造出不属于抽象概念的技术创新和改良，而不是仅有硬件可以。
Enfish案中，联邦最高法院对云计算相关专利的适格性问题采取了相对正向的态度，更希望地方法院能够从技术的本质出发，公平地看待软件专利，如果该专利确实带来了很大的、不一般的技术改良，则不应该滥用专利适格性来打压其有效性。[31]
2.美国云计算技术专利申请的实质审查
一项发明获得授权必须满足的实质要件包括新颖性、创造性和实用性，在美国，同样如此。美国在云计算技术的可专利性审查中，已经对“有用标准”进行了严格的审查，在“专利三性”审查过程中，重点在于对第102条之新颖性（Novelty）[32]、第103条之非显而易见性（Non-Obviousness）审查。美国有关非显而易见性标准的表述规定在其专利法第103条：“一项发明，虽然并不属于第102条所规定的已经有人知晓或者已有叙述的情况完全一致，但申请专利的内容与其已有的技艺之间的差距甚为微小，以致在该项发明完成时对于本专业具有一般技艺的人员是显而易见的，不能取得专利。取得专利的条件不应该根据完成发明的方式予以否定。”[33]虽然其后的判例法不断对显而易见性的标准进行解释与修改，但是其内涵基本没有发生变化，即通过在发明中整体说明什么是显而易见，体现出非显而易见性是超出本领域普通技术人员的程度。因此，对于云计算发明而言，从技术角度观察，它是虚拟化、并行运算、服务架构等现有技术的融合，也就是说云计算中所使用的技术并不是什么新技术，在技术上没有创新。但是从整体而言，它开创了使IT资源、软件或应用按需使用、按用付费的在线商业服务模式，这是前所未有的，也是该技术领域内的技术人员不可预见的，从而具备新颖性，符合非显而易见性标准要求。
3.美国云计算技术专利审查顺序的适时调整
对具有专利适格性缺陷的专利申请，通常将予以驳回且不继续进行实质审查，但是美国专利商标局认为在审查申请案是否属于专利法保护的范围时，申请案具有专利适格性缺陷并不必然导致实质审查的终止。2010年，其在所颁布的《审查方法权利要求客体适格性的临时指引》[34]中就明确规定，即使所审查的专利申请被发现存在第101条所规定的适格性问题，也需要继续审查该申请是否符合第102条（新颖性）、第103条（非显而易见性）与第112条（完整揭露性）。之所以这样规定，是希望在第一次官方审查结果中就能够清楚地呈现所有的驳回理由和问题，以避免繁杂反复的补充修正程序和公文往返，提高审查效率，加速审查流程。
此外，在2012年3月MySpace，Inc.v.Graphon Corp.案[35]中也体现了这一观点，美国联邦高等法院在判决中认为，“关于‘抽象概念’的认定与具体解释相当困难，目前并没有统一的标准，为了避免陷入可专利性判断的困境，法院在诉讼中可以行使其诉讼指挥权，要求当事人在诉讼开始就提出美国《专利法案》规定的第102、103、112条的无效抗辩，这样就可不必涉及第101条的认定困境，提高专利诉讼的效率，节省司法资源，也为专利权人及公众的利益带来一定的确定性”[36]。也就是说，在美国云计算专利审查过程中，在审查是否属于专利法保护客体范围时，可以同时对该技术方案进行有关实质审查，以加快审查效率。