系统专利及其侵权纠纷的法律适用

云计算专利并非特定法律概念，因云计算服务内容的庞大及专利主题的限制，并非任何与云计算有关的内容都可以获得专利资格。但是云计算的商业运行模式必须由特定技术承载。按照专利法的法定专利类型，具有“专利三性”的所有云计算物理产品及大部分运行方法都可以获得专利保护，较有争议的则是云计算有关商业方法。尽管我国目前没有任何立法性文件对商业方法的可专利性作了明确规定，但是国际社会对商业方法专利性的认可及诸多知识产权合理性理论的支持，都表明承认商业方法的可专利性是专利制度不断进步以及适应市场竞争需要的必然趋势。^[52]与云计算有关的商业方法是否可获得专利保护这一问题的关键不在于其是否属于一种商业方法，而在于其是否具有新颖性、创造性的问题。凡申请内容属于《专利法》第2条中所称“新的技术方案”且不属于第25条第1款第2项中的“智力活动的规则和方法”的范畴，运用云计算而实施的商业方法当然不应排除在专利主题之外。

云计算技术涉及众多周边产品及技术，探析云计算专利的立法保护并非为如此庞杂、独特的复合型技术设立单独的法律规范，而是一方面通过剖析云计算技术的基础性技术和其技术构架将之置于已知技术领域的框架下进行分析、归类和总结；另一方面通过适用现有法律法规及完善现有法律框架，使技术与制度相得益彰。从宏观角度，专利权人一旦获得对某一项云计算技术的专利权，即获有在法定期间垄断性实施这项技术的权利。法律对此的保护，具体而言，包括《专利法》第11条规定的直接侵权行为：除法律另有规定以外，任何主体“未经专利权人许可不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。《专利权纠纷解释（二）》第21条规定的帮助侵权条款和引诱侵权条款^[53]。在这些条款中，显然专利直接侵权遵循无过错责任原则，只要行为满足侵权构成即可，对行为人的主观在所不问。而对于间接侵权，法律要求间接侵权人主观上“明知”有涉案专利和侵权行为的存在。从实际出发，在认定间接侵权时要求间接侵权人主观上具有过错是合乎逻辑和情理的，问题在于原告方难以举证证明侵权人主观上的过错。同样难以判断的还有第21条第2款中的“积极诱导”。在以计算机及其他物理载体为整体的专利发明中，投入及控制整个设备的商事主体与计算机用户之间的整体行为可能构成侵权，但在这类“一对多”的关系中以什么样的标准界定商事主体在“积极诱导”，还需要裁判者谨慎考量。在普通民事侵权中可以通过举出合同、协议及用户指南等证明诱导行为的存在，但通过互联网远程控制即可实现特定或批量效果的云环境中的侵权案件中如何完成该项举证责任，本书对此持保留态度。

互联网的兴起使各国地域性原则受到挑战，任何以国家主权为前提的事物都因此受到冲击，在以调整发明创造为内容的专利法领域尤甚。跨境的存在给侵权的法律规制带来困难和挑战。在明确一国法的效力范围及专利法制度“以公开换保护”的宗旨下，法院在处理云计算专利侵权问题时应更加灵活。(https://www.daowen.com)

法律总是落后于技术的发展，在新问题出现时，裁判者应善于灵活运用现有法律，从立法本意出发，在不违背法律规范本质的情况下，作出符合国家、社会公众利益，推进社会发展技术进步的裁判。尽管我国目前尚未出现诸如美国NTP、Centillion案这类大型系统跨境侵权的案件，但我国并非不具备发生这类案件的可能，从云计算技术在我国发展的势头以及我国云服务类公司在全球逐渐上升的影响力来看，面对风起云涌的云计算战场，我国法院理应做好应对这类诉讼的准备。

分析我国法院公开的判决书可知，法院审理的专利侵权案件多为发明或外观设计的直接侵权，其中又以制造侵权、使用侵权和销售侵权为主。制造和销售行为通常指向产品专利，在行为认定上也较为清晰，相对而言，存在认定困难的应是产品专利的使用侵权。“使用”本指“使人员、器物、资金等为某种目的的服务”，因而“使用”和“目的”之间是具有一定联系的。从这一层面上来说，法院在处理包括云计算系统专利在内的产品专利使用侵权案件时，在认定被控侵权人是否满足构成侵权所要求的“使用”过程中，可以考察其行为带来的后果对行为人所欲实现的目的有无促进作用。我国法院在处理类似NTP案这类跨境侵权案件时，应该将焦点集中在“使用”行为本身上。将重点过多地聚焦在专利产品组件所在的地理位置，将忽略行为本身造成的社会危害。这并非鼓励法院在处理跨境侵权案件时，放弃或者违背国际私法的基本原则，而是在一国主权及法律效力内最大限度地保护国民的权利。

本书认为美国确立的“整体使用原则”对我国法院解决类似NTP侵权案件类型具有重要借鉴意义，但切忌生搬硬套。结合我国现实司法实践路径，在认定专利侵权案件时，“全面覆盖原则”标准不容忽视。以NTP案的案件事实为原型，法院审理的焦点如下：首先，被控侵权产品是否由被告为实现特定目的而投入市场运行，并整体控制产品。这里的“控制”不限于被控侵权人对产品组件享有所有权，还包括占有以及从技术角度实现的对目标对象的控制操作等。其次，被控侵权产品是否包括专利权利要求书中全部必要技术特征，以及被控侵权人是否再现了权利要求书中全部必要技术特征。在这一过程中，法院比对的是涉案专利与侵权产品之间的技术是否相同或者等同，行为人是否实施了这一必要技术特征。这都是客观事实，因而不存在因地理位置的不同或地域限制的问题使已经存在的事实发生改变，唯一可能存在的问题是对跨境组件进行采证这一环节。至于美国法院在以“整体使用原则”判定直接侵权要求侵权人“获得利益”的限制，我国法院暂可不予考虑。我国法院在侵权条款中已有“不得为生产经营目”这一限制，并在《专利权纠纷解释（二）》第25条明确了善意适用者不停止使用。在解决因技术变革引发新的案件类型这一问题上，结合现有司法环境，能够适应我国国情的最好途径或许不是基于将这一认定思路直接指定在法律规范性文件当中，而是通过案例指导制度引导法官灵活地解决此类问题。