不能正确区分民法共同侵权与专利直接侵权

由于我国认定专利共同侵权依据的是《专利法》之外的民法共同侵权理论，相比于美国法院认为专利共同侵权属于直接侵权的一种特殊情形，我国司法实践中专利的直接侵权与共同侵权的界限非常模糊。对于单个主体实施了某个专利的情形，法院在对比认定涉案技术与专利技术构成“全面覆盖”之后，会直接适用《专利法》第11条的规定，一旦对某项专利的实施涉及多个主体，法院首先依据“全面覆盖原则”认定被控侵权的整个技术与专利技术的每一个构成要素是否相同或等同，然后适用民法上的共同侵权规则来判定侵权。与专利直接侵权中只要行为人实施专利侵权行为即构成侵权，不考虑直接侵权人的主观过错相比，民法上的共同侵权规则需要共同侵权人之间存在共同的过错。从侵权的构成要件来看，共同侵权并不属于专利直接侵权，然而通过对我国司法审判中诸多案例的考查，发现虽然我国各级法院普遍适用民法上的共同侵权规则来认定专利共同侵权，但并未严格依照民法共同侵权的构成要件对案件进行审理，在很多情形下，只要涉案的被控侵权人为多个且侵权产品或方法落入了涉案专利的保护范围，多主体即构成共同侵权，对多主体间的共同过错在所不问。(https://www.daowen.com)

司法实践中，法院基本不考虑共同侵权人之间的共同过错，在审判过程中很少考察主体间是否知晓专利的存在，是否具有共同侵权的故意或过失，而是仅仅关注多个主体间行为的协同性，只要多个主体共同实施了某个专利即构成共同侵权。再者，《专利法》第11条规定了未经许可实施专利的五种侵权行为，并不意味着该行为人需要亲自实施专利的全部技术特征，对于那些利用他人实施专利并从整个专利中获得利益的主体，利用他人实施专利的行为本身就属于《专利法》第11条中实施专利的一种方式，其应当构成直接侵权。