《送审稿》和《专利权纠纷解释（二）》的明确和完善
从《送审稿》和《专利权纠纷解释（二）》的表述来看，教唆侵权的构成要件为：主观态度上需被控教唆侵权人明知有关产品、方法属于专利产品或者专利方法；客观行为上被控教唆侵权人未经专利权人许可，为生产经营目的诱导他人；被教唆人实施了侵犯专利权的行为。帮助侵权的构成要件则有：主观态度上需要被控帮助侵权人明知；帮助行为提供的产品是专门用于实施专利的原材料、中间物、零部件、设备；客观行为上被控帮助侵权人未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人；被教唆人实施了侵犯专利权的行为。最后，在侵权责任的分配上，被控的教唆、帮助侵权人与实施侵犯专利权的行为的人承担连带责任。两者规定大致相同，《专利权纠纷解释（二）》并未对《送审稿》作进一步细化，实践对间接侵权的认定较为混乱，需进一步明确和完善。
1.对“明知”的明确
目前，间接侵权需要被控侵权人存在主观过错，民法上对行为人的主观过错分故意和过失两种情形，分别对应明知和应知，此次《送审稿》和《专利权纠纷解释（二）》将间接侵权人的主观过错限定为明知，相较于先前适用民法共同侵权的过错标准，排除了应知的情形，提高了间接侵权的认定标准。对于“明知”的认定，在诸多案例中，法院多是根据原告的警告函、律师声明、起诉书等具体证据来认定，对于涉及网络服务提供商的案件，多是根据网络服务提供商违反注意义务的程度来认定其主观态度，比如对原告“通知”中提到的侵权链接时删除的事实，[125]也有部分法院在没有具体证据的情况下，根据直接侵权行为的严重程度来认定被控侵权人主观上具有间接侵权的故意或过失。[126]可见，司法实践对间接侵权的主观要件标准适用还不统一。
主观明知是构成间接侵权的重要要件，也是平衡权利人利益与公众利益的关键。为提高间接侵权规则适用的可预见性，实践对间接侵权“明知”的判定应持谨慎态度，不应随意放宽或忽视主观要件的认定标准。对网络服务提供商而言，注意义务的违反并不能等同于被控侵权人的明知，以注意义务为前提而忽略对行为人主观态度的分析会不自觉地将商业模式纳入主观态度分析，因为注意义务可能来自于经营模式的选择与法律的规定等。[127]因此，对网络服务提供商明知的认定，可以将注意义务作为参考因素之一，但不宜直接将注意义务的违反认定为满足间接侵权下的主观要件。对于以直接侵权行为严重程度来推定间接侵权人主观态度的做法，明显是一种先入为主的判断。本书认为在坚持“明知”立场的同时，对于诱导侵权的“明知”需满足间接侵权人知道专利的存在，并且间接侵权人知道自身的诱导行为会产生专利被实施的后果；对于帮助侵权的明知需间接侵权人知道专利的存在，并且自身提供的产品将被用于实施专利。
2.对“实施了侵犯专利权的行为”的完善
对间接侵权与直接侵权关系的讨论在专利侵权理论研究中争鸣较多，我国多数学者赞同“从属说”，也有部分学者认同“独立说”。从间接侵权制度的产生和演变来看，其是为了平衡专利权人与公众利益而对直接侵权规则扩张的产物。从间接侵权的立法目的看，其不仅仅是要弥补先前专利侵权规则对权利人保护之不足，还在于防止专利间接侵权规则侵夺公众利益。而间接侵权以直接侵权为前提正是保证此种平衡的重要基础，只有以直接侵权为前提，也即只有在存在直接侵权或有产生直接侵权的危险的情况下，才能对引诱或帮助行为予以规制。(https://www.daowen.com)
有学者认为：“专利间接侵权被冠以从属性特征，只有在直接侵权行为发生时，专利权人才得以追究专用品等相关物品提供者的侵权责任。在此情形下，从理论上而言，间接侵权人不能被单独列为被告，直接侵权人应作为共同被告参加诉讼，而当直接侵权人数量众多或无法确定时，无疑加重了专利权人的诉讼负担。”[128]其实，间接侵权以直接侵权为前提与专利权人可以直接起诉间接侵权人并不矛盾，专利间接侵权是一种独立的侵权行为，“从属说”仅是认定间接侵权的构成要件之一，在涉及专利间接侵权的诉讼中，只需要权利人能够举证证明直接侵权，权利人可以只起诉间接侵权人，直接侵权人不是必需的诉讼参加人。
此外，《送审稿》和《专利权纠纷解释（二）》规定认定间接侵权的成立需被诱导、帮助他人“实施了侵犯专利权的行为”，从条文的表述来看，目前我国认定间接侵权需要以直接侵权已经发生为前提。然而实践中往往会出现另一种情形，如帮助侵权人向他人提供专门用于生产专利产品的中间物，权利人能够证明被帮助人已经做好生产准备，中间物的后续使用必然会造成直接侵权，在此情形下确系会有直接侵权的发生，如果权利人无法通过间接侵权获得救济，将不利于防止专利直接侵权行为的发生，无法及时止损。我国承担民事责任的方式有赔偿损失、停止侵权等，在赔偿损失的责任方式下，我国《专利法》又规定了三种确定赔偿数额的方式，从责任承担看，在此种确系构成直接侵权的情形下，可以判令间接侵权人和直接侵权人停止侵权，将此种情形也纳入间接侵权行为并不会导致间接侵权的扩张，也有利于实现间接侵权的立法目的。
3.间接侵权连带责任商榷
理论上，专利间接侵权与共同侵权存在较大差异。前者是指行为人没有直接实施专利权人的专利，而是通过诱导、怂恿、唆使、帮助等间接行为促使他人对专利进行直接侵权的侵权行为；而后者是指两个或两个以上的主体由于共同过错，基于共同的行为，造成某个不可分割的损害后果的侵权行为。一般而言，专利间接侵权是一种独立的侵权行为，构成上需要行为人有主观上的故意，而共同侵权中的共同过错是指多主体间对损害后果的发生存在共同的意思联络，两种侵权规则对行为人主观态度认定的内容完全不同；此外，间接侵权仅对直接侵权起到辅助作用，并未直接带来损害后果，而共同侵权中损害后果的发生与共同侵权行为有直接的因果关系。因此，在责任承担方面，共同侵权人对权利人承担连带责任，对内在考虑过错程度的基础上按份分担赔偿额；专利间接侵权人虽然帮助或诱导他人实施专利侵权行为，但只对自己的行为承担责任，而不应当与直接侵权人一起承担连带责任。[129]
我国司法实践中，多数法院直接适用间接侵权的相关理论认定某个主体的行为，同时又判令其与其他主体构成共同侵权承担连带责任，即在侵权行为的认定上使用间接侵权规则，在责任承担上转而适用共同侵权规则，判定承担连带责任。《送审稿》以及《专利权纠纷解释（二）》也采取此种责任分配方式，这在理论上是混乱的，在实践中责任分配也不合理。此外，此种以间接侵权构成要件认定侵权行为，又以共同侵权的责任分配方式来分配侵权责任的立法模式易导致诉讼程序上的混乱。如上文所述，行为的构成上，间接侵权属于一种独立的侵权行为，权利人可以只起诉间接侵权人，而从目前法条责任分配的角度上，间接侵权人承担连带责任，易造成间接侵权属于必要共同诉讼的误解。因此，应限制认定间接侵权后的连带责任的适用，使赔偿责任分配更为公平合理，也使未来的法律适用更加清晰。