我国云计算技术专利授权审查规则
1.我国云计算技术专利审查授权的一般性规定
受国际条约影响,各国专利授权标准相对一致,我国专利法中亦作出了相关规定:对发明新颖性、创造性、实用性的要求,说明书须充分公开,权利要求书清楚完整,以说明书为基础等。云计算技术的专利授权审查必须遵循我国专利授权审查的一般立法。一方面,我国专利法对于“发明创造”已作明确规定;另一方面,就取得专利权的条件而言,不仅明确了新颖性、创造性、实用性要求,而且对说明书、权利要求书同样有要求。
根据我国《专利法》第2条的规定,“发明创造”包括发明、实用新型和外观设计。就发明而言,既可以是产品发明,也可以是方法发明;就实用新型和外观设计而言,只能是产品发明。但重点均在于“技术方案”的审查,即审查专利申请是否属于利用自然规律解决技术问题的技术手段的集合,在审查实践中,云计算发明申请往往因为不属于“技术方案”而被驳回。此外,《专利法》还明确规定了6项不授予专利权的客体范围,虽然根据我国《专利审查指南》的解释,发明创造的技术主题包括但不限于方法、产品、材料或者设备,但在我国,云计算发明并不因属于这些主题就认可其可专利性,反而常因被认定为“智力活动的规则或方法”而使其可专利性备受争议。更何况,我国已将计算机程序纳入著作权法保护范畴,在计算机程序相关发明获得专利保护尚存争议的情况下,我国云计算发明的专利保护之路任重而道远。
2.我国云计算技术专利授权审查的具体规定
云计算技术是否属于我国专利保护的客体范围,专利法等相关法律制度中均未对此作明确规定,但从我国已有云计算相关发明获得专利授权可知,我国并不排除云计算相关发明的可专利性。
起初,1993年版《专利审查指南》否定了商业方法、计算机程序本身的可专利性,但并不排除计算机软件与硬件结合整体上产生技术效果的发明申请的可专利性。而关于商业方法的专利授权,最早可以追溯至1996年,美国花旗银行先后向我国提出了19项商业方法专利申请,2003年6月前后,其中的两项发明专利申请先后获得授权。[52]此后,2001年、2006年、2010年,国家知识产权局在三次修改《专利审查指南》的过程中,也对有关计算机程序的发明申请的审查标准作了进一步的完善,但是从指南中的特殊规定和所列举的审查示例来看,《专利审查指南》的指导仍然停留在涉及计算机程序发明申请的可专利性审查基准和说明书、权利要求书的撰写方式两个方面,对于相关的“专利三性”审查依然适用一般性规定。不仅如此,从审查示例来看,《专利审查指南》所列举的涉及计算机程序的发明专利申请基本上都是计算机程序运行规则或者简单的运行方法,如利用计算机程序求解圆周率的方法等,对于云计算相关发明的专利申请审查的指导意义不大。
近年来,受国内计算机产业的不断发展与国际间专利保护扩张的趋势,我国对专利审查指南有所完善。2010年版《专利审查指南》第二部分第九章“对涉及计算机程序的专利审查”进行了专章具体规定。《专利审查指南》明确规定,如果涉及计算机程序的发明申请中执行计算机程序的目的是解决技术问题,并且利用自然规律的技术手段,产生积极的技术效果,则该发明申请具有可专利性。[53]具体来说,分以下两种情况:(1)涉及计算机程序的专利申请中,执行计算机程序是为了处理某种外部数据,通过计算机对处理某种外部数据的程序的执行,实现一系列技术处理,产生遵循自然规律的技术效果而具有可专利性;(2)涉及计算机程序的专利申请中,计算机程序的执行是为了改善内部系统性能,通过计算机对改善内部系统性能的程序的执行,在系统内部实现一系列的设置或调整,产生遵循自然规律的技术效果,从而具有可专利性。此外,第二部分第一章中还明确规定,如果一项权利要求在对其限定的全部内容中既包含智力活动的规则或方法,又包含技术特征,则该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则或方法,不应当依据《专利法》第25条排除其可专利性。[54]由此可见,无论是涉及计算机程序的云计算发明申请,还是云计算商业方法申请,只要其具有技术特征,就可能获得专利授权。当然,所称的技术特征必然是采取了遵循自然规律的技术手段,解决了技术问题,并产生相应技术效果。
综上所述,我国云计算相关发明的专利授权审查极为审慎,即使并没有规定完全排除云计算技术的可专利性,但是从与云计算密切相关的计算机软件和商业方法的角度来看,其获得专利保护的授权标准极不明确,原因就在于:一方面其可专利性的审查依赖于审查员的主观判断,缺乏明确规定;另一方面则是对“技术方案”的要求过高。尽管我国已授权的云计算专利不在少数,但是目前审查实践中缺乏明确的云计算专利的审查标准,审查员不会轻易授予专利权,导致许多发明因被认为不属于技术方案,而排除在专利保护客体之外。