美国云计算专利侵权的司法实践：基于方法专利拆分侵权的判断
美国是云计算技术的发源地，也是云计算专利侵权纠纷的频发地，由于云计算专利多为方法专利，美国对云计算专利侵权的司法实践主要基于方法专利拆分侵权的判断，即在多个主体（常见情形是云服务提供商和其用户）拆分实施了某个云计算方法专利的全部技术特征的情况下，云服务提供商是否构成间接侵权或者共同侵权。美国《专利法案》第271条（a）款下的共同侵权通常发生在方法专利侵权的情形下，因为方法权利要求指向的是一系列的行为和步骤，用以执行某项功能或者达到某种预期的结果，云计算方法专利权利要求最容易被多个主体分开实施。共同侵权是直接侵权的一种，也适用严格侵权责任，当多个主体被认定为共同侵权，即使没有任何一个单独的主体实施了权利要求中的所有要素，这些主体仍然需要对其共同的直接侵权行为承担责任。[10]对于单一主体的直接侵权，只要某个主体以第271条（a）款下的行为模式实施了专利的权利要求，该主体即构成直接侵权，无须考虑其他主体的行为，也无需考虑被控侵权行为的性质，对于共同侵权的认定，法院虽不考虑被控行为的性质，但需要专利权人证明各个被控侵权人之间存在足以被认定为共同侵权的关联关系。
专利间接侵权是指行为人没有直接实施专利权人的专利，而是通过诱导、怂恿、唆使、帮助等间接行为促使他人对专利进行直接侵权的侵权行为。从侵权行为的一般过程来看，间接侵权发生在直接侵权之前，间接侵权为直接侵权提供了实施的手段、工具或材料，对直接侵权行为起到了推动和促进作用，可以说间接侵权和直接侵权是一种因和果的关系。司法实践中，美国法院对间接侵权的认定是一种由果溯因的逆向反推模式，即要想证明间接侵权必须首先证明直接侵权的成立，即通常所说的间接侵权必须建立在直接侵权的基础之上。对专利权人而言，在多主体侵权的情形下，有的同时主张共同侵权和间接侵权，在对间接侵权的认定没有把握时，也有专利权人仅主张共同侵权，多数专利权人通常先主张共同的直接侵权，在直接侵权救济不能时再主张间接侵权。
间接侵权的认定需要以第271条（a）款下的直接侵权的存在为前提，而共同的直接侵权与单一主体直接侵权认定的最大差异在于，共同侵权需要对各个被控侵权主体之间的关系进行考察，只有各个主体之间存在足够被认定为协同侵权的联系，共同侵权才能够成立。正因如此，在美国司法实践中，方法专利多主体侵权的争议点主要集中于各被控侵权主体间何种程度的关系才能构成共同直接侵权。就该问题的争议早在1952年《专利法案》之前就已经存在，1952年《专利法案》之后，随着社会经济的发展，商事主体间的关系变得日益紧密和复杂，尤其是互联网技术和计算机技术的广泛应用，相关专利本身涉及多个终端之间的交互行为，且专利的实施不受地域和时间的限制，使方法专利的多主体拆分实施日益简单，方法专利多主体侵权的案件因而日益增多，实践中法院对共同侵权人之间关系的认定提出了诸多标准，主要有“代理”标准（agency standard）、“某些联系”标准（some connection standard）和“控制或指挥”标准（control or direction standard）。2012年美国联邦巡回上诉法院审理的Akamai v.Limelight和McKesson v.Epic是典型的云计算方法专利侵权案件，该案涉及一种利用分发网络传输电子数据的云计算方法专利，两案的联席判决中提出了云计算多主体侵权认定的最新标准。
1.“代理”标准
共同侵权的“代理”标准最初确立于20世纪40年代，由两个普通法原则发展而来，第一个原则是对专利的侵犯应当被视为一种侵权行为，第二个原则来源于代理规则中被代理人应当对其代理人的侵权行为承担责任。由于代理关系的特征在于代理人不仅能够控制而且有权利控制被代理人的行为，因此在认定共同侵权时，“代理”标准更多地关注于某个侵权主体对其他侵权主体行为的控制程度。[11]第一个明确提出“代理”标准的是1944年的Crowell v.Baker Oil Tools案（以下简称Crowell案），之后有几个代表性的案件进一步澄清了“代理”标准的适用范围，2004年联邦巡法院在Pellegrini v.Analog Devices案中认可了“代理”标准。
（1）“代理”标准的提出：Crowell案中的“合意”
Crowell案是第一个明确提出构成共同侵权的各个主体间需要存在代理关系的案件。该案涉及一项控制深海油井外壳的漂浮与固定的专利，[12]被告Baker Oil Tools公司是专利权人，Crowell公司对Baker公司的专利向法院提起专利权确认之诉。[13]在确认之诉的审理过程中，地方法院认为代理规则能够被适用于专利侵权中，如果Crowell公司与供应商之间存在代理的合同关系，供应商的行为就能够归责于Crowell公司。基于对案件事实的考察，地方法院认为Crowell公司与其供应商之间并没有签订任何正式的合同，因此不存在足够的控制因素。第九巡回上诉法院对该案的上诉审中认为“即使没有撰写书面合同，Crowell公司仍然可以说服供应商向其提供必备的材料，被告与供应商的行为并不是分开实施权利要求，而是被告通过控制供应商对专利实施的单独的侵权行为，代理人实施了侵犯专利的行为，被代理人显然应当承担责任”。[14]
（2）“代理”标准适用的扩展：从“合意”扩展至第三方主体实施“某个步骤”或“剩余步骤”
Crowell案之后有几个代表性的判例进一步澄清了“代理”标准的适用范围，Metal Film Co.v.Metlon Co.案将“代理”标准的适用由合意提供专利材料的情形扩展到由第三方主体实施了权利要求中某个步骤的情形。该案中被告利用某个供应商实施了方法专利的第一个步骤，法院认为“被控侵权人不能够通过利用案外供应商实施专利的某个步骤，来免除自己对整个方法专利的侵权责任”，[15]供应商即Metlon公司的代理人，地方法院引用Crowell案确立的“代理”标准否定了被告的抗辩。Mobil Oil Corp.v.Fitrol Corp.案又将“代理”标准扩展到第三方主体实施了若干步骤的情形，该案中Fitrol公司和Texaco公司实施了Mobil公司方法专利权利要求的不同步骤，法院引用Crowell案和Metal案的观点，再次强调“构成控制的主要因素应当建立在代理关系的基础上，如果Fitrol公司和Texaco公司存在代理关系，两公司都属于直接侵权人”。[16]由此，对于“代理”标准的适用并不局限于第三方主体协同实施步骤的多少，只要多个主体间存在代理关系，主体之间有足够的控制程度，共同侵权就能够成立，被代理人对其代理人的行为向专利权人承担直接侵权责任。
Mobil Oil Corp.v.W.R.Grace & Co.案（以下简称W.R.Grace案）将能够被认定为代理人而承担专利侵权责任的主体扩展到了销售者，一般来说，销售者和购买者之间通常并不存在很大程度的控制关系，但是W.R.Grace案中法院认为销售者在销售该产品的时候就明知其消费者会实施剩下的步骤，这一点就已经构成足够的控制。该案中W.R.Grace按照Mobil公司专利中特定的加热、煅烧步骤生产了催化剂的中间产物，W.R.Grace公司没有实施最后一个步骤，W.R.Grace公司的顾客在其使用催化剂的过程中实施了该步骤。地方法院认为“W.R.Grace公司实际上是让其消费者作为其代理人来实施专利的最终步骤，W.R.Grace公司知道其消费者的行为会完成整个专利步骤，法院不会允许W.R.Grace公司在完成了整个专利并获得收益的情况下而不必花费任何代价，因此W.R.Grace公司的行为应当构成直接侵权”。[17]
E.I.DuPont de Nemours & Co.v.Monsanto Co.案（以下简称E.I.DuPont案）也涉及顾客与销售者共同实施了某项专利。该案中由于产品的购买者实施了除方法专利第一个步骤之外的所有步骤，因此法院认定该案的情形与先前判例存在很大差异，认定购买者为被代理人构成直接侵权，作为购买者代理人的销售者构成间接侵权。该案涉及一种抗污染地毯纤维的制造方法，Monsanto公司仅仅实施了其专利步骤中的第一步，然后将其产品销售给顾客，购买者实施了剩下所有的步骤。地方法院认为，购买者才是直接侵权人，因为购买者实施了除第一个步骤之外的所有步骤，Monsanto公司作为购买者的代理人实施了第一个步骤，先前的Crowell案和Metal案中被告承担直接侵权责任是因为其利用第三方主体实施了方法专利的某个步骤，E.I.DuPont案的情形与两者存在很大差异，法院认为“某个主体实施了方法专利中的一个步骤，然后将该步骤的产物销售给直接侵权人，该主体并不构成第271条（a）款下的直接侵权”。[18]由于认定购买者是直接侵权人，且有充分的证据表明Monsanto公司积极引诱购买者侵犯专利权，因此法院最终判令Monsanto公司承担间接侵权责任。
（3）联邦巡回上诉法院对“代理”标准的认可：Pellegrini v.Analog Devices，Inc.案
2004年联邦巡回上诉法院在Pellegrini v.Analog Devices.案的判决中一方面肯定了“代理”标准在共同侵权认定中的合理性；另一方面也对该标准的适用范围进行了限定，即代理人的侵权行为必须发生在美国境内。该案中Pellegrini公司起诉Analog Devices公司侵犯其专利权，Analog Devices公司是一家美国公司，其利用域外主体在美国境外制造和销售专利产品，Pellegrini公司认为适用Crowell案的“代理”标准，海外承包商的行为应该归责于Analog Devices公司，联邦巡回上诉法院同意原告所主张的代理标准不会允许某个制造商通过其代理人或者其他独立的承包商制造侵权产品而逃避直接侵权责任，但是联邦巡回上诉法院也表明Crowell案的“代理”标准不能适用于规制美国境外的行为。[19]
“代理”标准认为构成共同侵权的多个主体间必须存在代理关系，对代理关系的证明标准各个法院又存在差异。在商事主体间共同实施了某个专利的情形下，一些法院认为代理关系的存在需要通过书面合同来证明，一些法院则认为只要主体间存在事实上的控制或者两公司之间存在较强的关联性，即可认定代理关系的存在；在商事主体与顾客共同实施了某个专利的情况下，法院并不关注代理合同本身而是侧重于考查代理关系下的“控制”因素，只要能够证明某一主体对另一主体存在“控制”的必要事实，共同侵权就能成立。然而，“代理”标准并没有完全解决多主体专利侵权的问题，该标准仅适用于某个主体通过其代理人实施方法专利的某些步骤以规避侵权责任的情形，具有较大的局限性，并未解决多个主体间不存在代理或等同代理关系的情形下如何认定共同侵权或间接侵权的问题。因此，“代理”标准之后，法院又发展出了“某些联系”标准，只要共同实施了某个专利的多个主体之间存在充分的联系，共同侵权即能够成立。
2.“某些联系”标准：对“代理”标准的扩张
“代理”标准需要被控侵权人对第三方的行为存在代理上的控制，“某些联系”标准实质上是对“代理”标准的扩张。与“代理”标准相比，“某些联系”标准中的直接侵权只需要证明多个主体间存在某些联系即可，其对控制的程度要求较低。“某些联系”标准起源于1999年的Faroudja Laboratories v.Dwin Electronics案，对该标准的适用主要有Cordis v.Medtronic Ave（2002）、Applied Interact v.Vermont Teddy Bear Co.（2005）、Hill v.Amazon.com，Inc.（2006）和Classen Immunotherapies，Inc.v.King Pharmaceuticals，Inc.（2005）案。
（1）“某些联系”标准的提出：Faroudja Laboratories v.Dwin Electronics案
“某些联系”标准起源于1999年的Faroudja Laboratories v.Dwin Electronics.案（以下简称Faroudja案），该案中Faroudja公司起诉Dwin公司生产的“扫描线加倍器”侵犯其专利权，Faroudja公司认为是顾客实施了专利方法的必要步骤，顾客购买或者租用电影光碟将其转换为电视图像，其顾客是直接侵权人，因此Dwin公司构成间接侵权，法院并未支持这一观点。考虑了诸多有关共同侵权的判例法，法院认为“直接侵权需要证明不同的侵权主体之间存在‘某些联系’，比如互相协助或者共同完成某个方法专利”，[20]由于Faroudja公司与其顾客之间并不存在这种联系，因此驳回了原告的诉讼请求。
（2）“某些联系”标准的适用：Cordis v.Medtronic Ave案、Applied Interact v.Vermont Teddy Bear Co.案和Hill v.Amazon.com，Inc.案
Faroudja案之后，Cordis v.Medtronic Ave案将共同侵权的主体扩张到了医生，法院认定主体间存在“某些联系”不需要证明被控侵权主体与第三人之间存在书面合同，只需要有足够的事实证明多主体间存在联系即可，该案中医生实施了该方法的某些步骤，法院认为“被告向医生邮寄侵权支架的样品，指导医生使用侵权支架，甚至雇佣医生进行临床试验，这些足以证明被告与医生之间存在‘某种联系’”。[21]Applied Interact v.Vermont Teddy Bear Co.案（以下简称Interact案）和Hill v.Amazon.com，Inc.案（以下简称Amazon案）都涉及商事主体与顾客共同实施了某个专利的情形，法院适用“某些联系”标准，在计算机系统的整个运行过程中，只要个人用户按照网页的提示访问、输入了相关的链接或信息，商事主体就有可能会被认定为指示、指挥了个人用户的行为，构成“某些联系”使得商事主体承担直接侵权责任。Interact案中法院认为“被告通过网站与顾客接触两者足以构成‘某种联系’”。[22]Amazon案涉及一种从消费者的商品型录中自动生成产品信息的方法，原告认为当Amazon公司的计算机与消费者的计算机进行互动时其专利权就已经被侵犯了，被告则认为其并未实施权利要求中的“主机”步骤不构成侵权，法院适用“某些联系”标准，认为“在多个主体间存在代理关系、合同关系，或者被控侵权主体实际上指挥第三方主体实施了方法权利要求中的剩余步骤的情况下就足以证明其存在‘某些联系’”，[23]法院认为被告指挥了其消费者的行为，因此构成直接侵权。
（3）对“某些联系”标准的限制：Classen Immunotherapies，Inc.v.King Pharmaceuticals，Inc.案
Classen Immunotherapies，Inc.v.King Pharmaceuticals，Inc.案（Classen案）是对控制或指挥标准的限制，该案将通常商业交易合同排除在了“某些联系”标准之外。Classen公司起诉King公司和Elan公司侵犯其专利权，认为Elan公司许可肌肉松弛剂专利之前的行为与King公司获得专利许可之后的行为合起来侵犯了其方法专利的所有步骤，Classen公司认为King公司向Elan公司支付许可费足以证明两公司之间存在某些联系，地方法院认为“King公司和Elan公司之间并不存在足够的联系，因为不存在足够的证据能够证明在开发和商业化肌肉松弛剂的过程中King公司指挥了Elan公司的行为，或者两公司协同实施了被告的专利，如果仅仅因为两公司存在专利许可合同，King公司向Elan公司支付了许可费用，就认定两主体间存在某些联系，就意味着普通的销售合同、资金往来都会构成主体间的‘某些联系’，而对于那些并未支付费用的设备预定合同就有可能不足以构成主体间的‘某些联系’”。[24]
相比于“代理”标准，在商事主体共同实施了某项专利的情况下，“某些联系”标准注重多主体间行为特征的考察，法院侧重于认定多主体间是否协同或者共同实施了专利的不同步骤，法院对Classen案的分析澄清了多主体间的通常商业交易（arm's-length business transaction）[25]行为并不构成主体间的“某些联系”。就涉及网络和计算机技术的案件而言，专利方法本身涉及需要多个主体共同实施的步骤，相对于“代理”标准需要考察商事主体与顾客间存在代理关系上足够的“控制”，“某些联系”标准主要考察商事主体是否“指示”或“指挥”了顾客的行为，只要顾客按照服务提供商的提示对系统进行了操作，共同侵权就能够成立。从代理上的“控制”到存在某些联系上“指示”或“指挥”，可以看出，美国法院对商事主体与顾客之间是否构成直接侵权的认定标准在逐渐降低。
3.“控制或指挥”标准
（1）“控制或指挥”标准的起源：BMC Res.，Inc.v.Paymentech.案
“控制或指挥”标准实际上是对“代理”标准和“某些联系”标准实质特征的抽象总结，这也是规则演化的必然结果，第一次明确提出“控制或指挥”标准的是2006年的BMC Res.，Inc.v.Paymentech案（以下简称BMC案），涉案专利的某些步骤需要由支付服务提供商来实施，另一些步骤需要由零售商、借记网和金融机构来实施，Paymentech公司运营着一个类似的系统，BMC公司起诉Paymentech公司侵犯其专利权，原告请求地方法院引用联邦法院先前在On Demand Machine Corp.v.Ingram Industries，Inc.（2006）案（以下简称ODMC案）中认可的共同侵权标准来审理此案，BMC认为ODMC案改变了现有的共同侵权规则，即只要多个主体协同参与并且共同实施了某个专利，这些主体都是共同侵权人，对其共同侵权行为承担连带责任。ODMC案中地方法院认为“利用其他主体实施专利的某些步骤，并不能规避专利侵权责任，当多个主体共同参与并协同实施了某个专利，这些主体都是共同侵权人，对专利侵权承担连带责任”，法院认定三个主体共同实施了被告的专利，因此支持了原告的诉讼请求判定被告构成共同侵权。上诉审中，联邦法院认为“地方法院有关‘共同侵权’的解释在现有的法律框架下并不存在任何瑕疵”[26]，但是由于原告的专利系统主要是基于现场打印，而该案中Amazon公司在向Lightning Source公司反馈顾客的选择时尚不存在对现场打印步骤的实施，联邦巡回上诉法院认为原告专利的技术方案与被告实施的技术方案并不相同，因而认定本案中被告并不构成共同侵权。该案中虽然联邦巡回上诉法院否决了地方法院的判决结果，但其否决的理由是基于地方法院对案件事实的认定错误，对于地方法院有关共同侵权的解释持肯定态度。
BMC公司认为上述判决表明共同侵权在多个主体协同参与并且共同实施了某项专利的情况下就能够构成，无须再考虑多主体间的关联关系，也无须考虑主体间的控制或指挥因素，针对BMC公司提出引用ODMC案进行审理的提议，地方法院认为“首先，联邦法院判决不构成侵权的基础在于专利系统与被控侵权系统的技术特征不相同，而不是基于对多主体关系的考察；其次，联席判决所认可的共同侵权是基于其他地方法院的观点，对该解释的认可仅仅是判决的附带意见，并不足以成为后续案件的引用依据”。[27]因此，地方法院并未支持原告的提议，拒绝引用ODMC案。法院还指出只有在被告“控制或指挥”其他主体实施了自己并未实施的其他步骤的情况下，被告才需要承担直接侵权责任，由于原告并未证明“控制或指挥”的存在，因此法院判定被告不构成侵权。
在上诉审中，联邦巡回上诉法院同意地方法院对ODMC案的评价，认为该案中联邦巡回上诉法院对地方法院有关共同侵权解释的认可属于法官的附带意见，该案并没有改变法院先前对共同侵权的认定规则。联邦巡回法院认为“多个主体实施了某个专利构成共同侵权的规则是：直接侵权需要某个主体实施或使用了专利权利要求中的全部要素的一个特例，专利共同侵权遵循这样一个侵权责任划分理论，即并未‘控制或指导’整个专利实施的主体无需承担直接侵权责任，法院明确指出对于共同侵权的认定需要遵循严格的标准，对共同侵权认定标准的扩大会颠覆间接侵权理论，多个主体的协同行为需要满足构成侵权行为的法定模式，即共同侵权需要多个主体间存在‘控制或指挥’关系”。[28]由于原告未能举证证明主体间存在“控制或指挥”，法院判定被告不构成直接侵权，原告又向法院主张间接侵权，法院以该案并不存在直接侵权为由，认为本案无需再认定间接侵权。(https://www.daowen.com)
值得注意的是，该案中法院在阐述“控制或指挥”标准时同时也分析了该标准的缺陷。联邦上诉法院意识到，多主体可能会通过故意建立通常商业交易以避免直接侵权，但在扩张直接侵权规则和遗留潜在的规避责任的漏洞之间，法院选择了后者，法院认为“对于本身需要多主体共同参与实施的专利，专利权人完全可以通过谨慎地撰写专利文献来避免这些潜在的问题，法院不可能也不应扩张共同侵权规则来救济这些撰写拙劣的权利要求”。[29]
（2）“控制或指挥”的适用与澄清：Muniauction，Inc.v.Thomson Corporation.案
在BMC案的判决作出一年之后，联邦巡回上诉法院在Muniauction，Inc.v.Thomson Corporation案（以下简称Muniauction案）中进一步澄清了“控制或指挥”标准，在代理和合同关系之外多主体间存在“替代责任”的情况下，也可能会构成共同侵权。该案涉及一种网上拍卖金融票据的系统，Muniauction公司起诉Thomson公司侵犯其专利权，联邦巡回上诉法院认为Muniauction案涉及的侵权行为只能够用共同侵权规则来解决，该案中没有任何一个主体实施了方法专利的所有步骤，权利要求中的输入步骤是由出价人实施的，剩下的大多数或者说全部的步骤都是由拍卖师的“BidComp/Parity系统”实施的，法院认为该案的争议焦点在于“出价人和拍卖系统的行为能否合起来构成拍卖师（Thomson公司）的直接侵权行为”。法院认为BMC案的判决是建立在直接侵权需要单个主体实施了权利要求中的所有步骤的命题上的，但是BMC案中也注意到了该命题与“被控侵权人不能够通过利用其他主体实施权利要求中的某些步骤来规避直接侵权责任”这个不成文规则之间的紧张关系，因此法院重申“多个主体共同实施了某个方法专利权利要求中的所有步骤，只有在某个主体‘控制或指挥’了整个专利步骤的情况下，这个‘控制或指挥’的主体才需要对该方法专利的每一个步骤承担侵权责任”。[30]法院认为该案的争议焦点在于“Thomson公司是否对投标人实施了足够的‘控制或指导’，以至于使Thomson公司能够被视为实施了专利权利要求的所有步骤”[31]，联邦法院认为Thomson公司仅仅控制了拍卖系统的访问并且指导出价人使用该系统，其行为不足以使其承担直接侵权责任，BMC案的“控制或指挥”标准通常建立在直接侵权人为其他行为人承担替代责任（vicariously liable）[32]的情况下，由于Thomson公司并未实施专利的所有步骤，也没有控制或指导他人实施专利，因此被告为出价人的行为而承担替代责任缺乏法律依据，最终判定被告不构成侵权。
（3）地方法院对“控制或指挥”标准的适用
相对于“代理”标准，“控制或指挥”标准突破了代理关系的局限，该标准的适用并不局限于某种特定类型的法律关系，能够广泛运用于司法实践，相比于“某些联系”标准，“控制或指挥”对多主体关系的认定更加严格。BMC案和Muniauction案之后，越来越多的地方法院开始适用“控制或指挥”标准来处理多主体专利侵权案件，这些案件中的多主体主要分为两种类型，一种是譬如供应商、承包商、融资合同等的商业合作主体，另一种是譬如服务提供商、生产销售者这样的商事主体与顾客或产品购买者。
商事主体与顾客或产品购买者。对于商事主体与顾客共同实施了某项专利的情形，法院很少会认定商事主体对购买者或客户实施专利步骤的行为构成“控制或指挥”。Global Patent Holdings，LLC v.Panthers BRHC LLC案中，原告认为网站运营商将Java程序放入远程用户的个人电脑中使得专利步骤的实施得以开始，因此网站运营商控制了顾客的行为，法院认为“这一点并不足以构成BMC案和Muniauction案中的‘控制或指挥’标准，远程用户并不存在合同关系、代理关系或者替代责任关系下的义务去访问网站，就如被告虽然给了家庭用户汽车钥匙，但家庭用户并没有使用钥匙开走汽车的义务”。[33]Keithley v.Homestore.com，Inc.案中，原告认为被告通过其网站上包含诸多术语和条件的“有约束力的合同”控制或指挥了顾客的行为，法院认为被告的行为不足以构成“控制或指挥”，因为“网站运营商虽然允许用户访问其网页但并没有引起用户访问特定信息的行为的发生”，[34]Desenberg v.Google，Inc.案中，法院认定该专利系统需要用户和网络服务提供者之间的一系列交互、传输和通信行为，类似于BMC案中商家与客户间的多主体行为，Google公司认为其与用户和广告商之间属于通常交易关系，其并不构成对被告专利的侵权，法院支持Google公司的抗辩，认为原告无法举证证明Google公司对网络用户和广告商存在共同侵权的控制，因此法院判定被告不构成侵权。[35]在BMC案和Muniauction案的“控制或指挥”标准下，网络服务商与其用户之间共同实施某项专利的行为能够被认定为共同侵权的情况极少，先前由地方法院依据“代理”标准和“某些联系”标准判定构成侵权的案件，在“控制或指挥”标准下很有可能出现相反的判决，商事主体仅仅是支持、指导顾客实施了专利中的某些步骤，或者是知道顾客的行为会构成对专利步骤的实施，都不足以构成“控制或指挥”标准。
在特定的情形下，系统的运营商对分发到远程用户端的计算机软件保留了足够的控制，运营商就会被视为实施了整个专利步骤。比如Am.Patent Dev.Corp.，LLC v.Movielink，LLC案涉及一种限制用户观看和下载电视节目的次数的系统，该专利的权利要求包含在用户站点存储视频数据，对远程用户授权观看的次数限制进行解码，对超出数量限制的用户禁止访问等步骤。由于该案中不存在网络用户主动请求访问限制系统的步骤，法院认为“用户计算机中实施的步骤实际上是由被告通过对该系统软件的持续控制来实施的”，[36]因此法院认为被告构成直接侵权。该案中，专利系统的作用在于限制和禁止用户的行为，因此不存在用户主动访问系统的可能，且该系统软件是在用户计算机中自动安装运行，整个过程用户并未实施任何行为，与通常情形下的多主体侵权案件相比，该案所涉及的专利系统非常特殊，总体上符合单一主体直接侵权的构成要件，无须适用共同侵权规则来考虑被告与其用户的关系，因此法院认为，专利的所有步骤均为系统运营商实施的，运营商的行为实际上单独侵犯了原告的专利权。
供应商、承包商等商业合作主体。对于商业主体间共同实施了某个专利的情形，基于商事主体间复杂的商业关系，共同侵权的认定更加困难，法院主要是基于代理关系、合同关系、替代责任关系来认定“控制或指挥”，但是某个主体对第三方存在多大程度上的“控制或指挥”才能够满足BMC案和Muniauction案的标准，联邦巡回上诉法院并未进行详细说明，但法院判例表明，在第三方主体按照被控侵权人要求的特殊格式提供数据，或者按照特定的规格、结构、标准、功能、方法提供材料、装置的情形下，被控侵权人很有可能会被认定为“控制或指挥”了商业合作伙伴的专利实施行为，从而承担侵权责任。
TGIP，Inc.v.AT&T Corp.案涉及一种预付费电话系统，被告并没有为用户提供激活平台，然而其需要从提供激活平台的公司那里接收特定格式的信息，因此法院认为提供激活平台的公司实际上是代表其公司作出行动的，法院因此判定AT&T公司侵犯了原告的专利权。[37]Fisher-Barton Blades，Inc.v.Blount，Inc.案中涉案专利方法包含一个对刀片进行热处理的步骤，该步骤能够将刀片的硬度提高到某个特殊的水平，本案中实施了热处理步骤的第三方主体是独立于被控侵权人的事实是没有争议的，被控侵权人因此认为其并未直接侵犯原告的专利权，法院认为虽被控侵权人与第三方属于独立的两个主体，但并不意味着被告没有“控制或指挥”热处理步骤的实施，有证据表明被告指挥第三方主体实施热处理步骤以达到某个特殊的硬度，而原告的产品也恰好与该硬度吻合，法院认定被控侵权人构成对第三人的控制或指挥，故判定被告构成直接侵权。[38]Rowe International Corp.v.Ecast，Inc.案[39]涉及一种能够从中心服务器上下载音乐的电脑自动点唱系统，该案中因为第三方制造商作为被控侵权人的合作伙伴依照特定的技术规格向被控侵权人提供自动点唱机，因此法院认定被控侵权人控制或指挥了制造商的行为，判定被告构成直接侵权。
4.云计算方法专利侵权认定的最新发展：Akamai案判决之反复
由于法院倾向严格适用“控制或指挥”标准，很少仅因商事主体与顾客共同实施了某项专利而认定商事主体对顾客的实施行为构成“控制或指挥”，从而判定直接侵权，这可能导致权利人的直接侵权救济不能，其转而请求认定间接侵权。然而，间接侵权必须以直接侵权的存在为前提，在无法证明直接侵权的情形下，专利权人亦无法从间接侵权规则中获得救济。在这种情况下，一方面，云计算专利权人的整个专利确实被实施了，其利益受到了损害；另一方面，侵权认定规则又允许某些商事主体在没有获得许可的情况下，利用其顾客实施专利中的某些步骤，从云计算方法专利中获得利益而不需要承担侵权责任。这就为云计算专利权人的保护带来了困境与挑战。
Akamai案涉及一个利用内容分发网络（Content Delivery Networks，CDN）高效传输网页内容的云计算方法专利，Akamai公司是专利的独占许可人，该专利包含放置一些内容供应商的组件在一组复制服务器上，标记内容服务商的网页，以此命令浏览器检索服务器内容的步骤。Limelight公司运行着一个类似于Akamai公司方法专利中所述的网络服务器，通过在其服务器上放置内容组件达到高效传输网页内容的效果，然而Limelight公司没有自己标记内容服务商的网页，而是指导他的消费者实施了剩下的标记行为。Akamai公司认为Limelight公司同时构成直接侵权和间接侵权，于2006年向地方法院提起诉讼。
2009年，地方法院依据先前BMC案和Muniauction案确立的“控制或指挥”标准，认为该案中不存在直接侵权，因此也就没有认定是否构成间接侵权的必要。2012年8月，联邦巡回上诉法院对该案作全体法官联席重审（rehearing en banc），直接依据引诱侵权条款，作出了截然相反的决定。2014年6月2日，美国联邦最高法院否决了联席判决，认为类似Akamai案中的拆分侵权问题并不足以改变现有专利侵权认定规则，撤销原判决。
（1）地方法院：实质性侵权的“控制或指挥”标准
依联邦最高法院判例，第271条（a）款下的直接侵权是指某个单一的主体实施了专利权利要求中的所有技术特征。[40]Akamai案中，Limelight公司并未实施涉案专利的“连接”步骤，不符合直接侵权的“全部技术特征”要件，因而不构成直接侵权。法院对间接侵权的认定遵循“间接侵权须建立于直接侵权的基础上”的“从属说”。[41]在拆分实施行为不构成直接侵权的情形下，Limelight公司也不存在被认定为间接侵权的可能。
2006年BMC案确立了实质性直接侵权的“控制或指挥”标准，之后Muniauction案对该标准作了进一步澄清和发展。两案均涉及多个主体对方法专利的拆分实施。BMC案中，法院认为“多个主体实施某项专利构成拆分侵权（divided infringement）是直接侵权需要某个主体实施权利要求中的全部技术特征的特例。专利拆分侵权的责任划分理论为：未‘控制或指挥’整个专利实施的主体无须承担直接侵权责任”。[42]Muniauction案中，法院再次重申：“只有在某个主体‘控制或指挥’了整个专利步骤的情况下，该主体才需要对该方法专利的每一个步骤承担侵权责任。”[43]
作为“直接侵权需要某个单一主体实施了专利的权利要求全部技术特征”原则的例外，在多个主体拆分实施了某项方法专利的情形下，如某个主体“控制或指挥”了整个专利的实施，则会被视为实施了整个专利，构成实质性直接侵权。BMC案和Muniauction案之后，法院逐渐适用“控制或指挥”标准处理拆分侵权案件。Akamai案判决中引用“控制或指挥”标准，认为消费者并不存在代理关系、替代责任关系或合同上义务实施连接步骤，Limelight公司并不构成对其消费者实施行为“控制或指挥”。同时，由于不存在直接侵权，也没有必要认定间接侵权。
（2）联席判决：认定引诱侵权无须以第271条（a）款直接侵权为前提
由于法院倾向严格适用“控制或指挥”标准，很少有商事主体仅因与消费者共同实施了某专利（如Limelight公司所做），认定其对顾客的实施行为构成“控制或指挥”而判定其构成直接侵权，这使得权利人直接侵权救济不能，转向请求认定间接侵权。然而，间接侵权必须以直接侵权为前提，在无法证明直接侵权的情形下，权利人亦无法从间接侵权规则中获得救济。
2012年8月31日，联邦巡回上诉法院在联席判决中认为“类似Akamai案多主体拆分侵权案件改变了现有的方法专利引诱侵权规则，并且确信国会不会创造使当事人能通过分开实施方法专利的权利要求中的步骤而轻易规避侵权责任的规则”。[44]判词表明：自己实施某些步骤又引诱他人实施构成侵权行为的主要步骤的主体与引诱一个主体单独实施所有步骤的主体对专利权人的影响是相同的。无论在成文法还是在立法政策层面，均没有理由区分对待这两类引诱人，也没有理由认为后者应负侵权责任而前者不用负责。[45]
判决认为，只有在引诱行为导致实质性直接侵权时，引诱人才需承担责任。“没有直接侵权就不存在间接侵权”的原则是确定的，因为并不存在未遂的专利侵权。[46]判决并没有采用现有间接侵权规则认为的，间接侵权的认定前提必须是有行为人已经实施了《专利法案》第271条（a）款规定的侵犯专利的直接侵权行为，但又没否认“间接侵权必须建立在直接侵权的基础上”的原则，这里作为间接侵权认定基础的“直接侵权”并非第271条（a）款中的直接侵权，更多是指侵犯专利权的必要行为，不论其由单个还是多个主体实施。由此，确立的方法专利引诱侵权的新规则为：①被控侵权人知晓涉案专利；②被控侵权人有引诱他人实施方法专利的步骤的行为（被控侵权人在实施引诱行为时已知被引诱人的行为将产生侵犯专利的后果）；③方法专利的权利要求中的步骤实质上已被全部实施。
（3）联邦最高法院：向现有规则回归的趋势
联席判决之后，Limelight公司和Epic公司于2012年12月28日分别向联邦最高法院提出了重审申请，Limelight公司和Epic公司在重审申请中认为“联邦巡回上诉法院的判决与‘没有第271条（a）款下直接侵权的存在就没有间接侵权’的‘基本准则’和现行专利法的规定不符，联席判决是对专利侵权认定基础规则的改变，联邦巡回上诉法院无权作出这种改变，这种改变只能经由国会作出”。[47]Limelight公司认为类似于涉案专利技术的交互式云计算方法专利的保护范围原本就非常抽象而且难以确定，该判决会扩大这些方法专利的保护范围，带来极大的不确定性，而且在原告无法证明直接侵权损害的情况下，判定被告承担间接侵权责任与专利法的基本归责原则相冲突。Epic公司强烈请求联邦最高法院进行重审，认为两个案件体现了方法专利侵权认定的重点难题，对两案的重审将会影响诸多产业和技术的发展。[48]
向联邦最高法院提起法庭之友（amicus curiae）[49]意见的主体包括美国知识产权法律协会，诸多知识产权法律学者，以及软件、制药、计算机、金融等领域的巨头公司，其一致认为联邦最高法院应该对案件进行重审，但对于联席判决所确立的新规则，法庭之友的看法各异。代表网络服务提供者利益的云计算专利技术使用方例如谷歌、脸书、雅虎等公司认为联邦最高法院不应当支持联席判决的观点，认为联席判决所确立的规则与先前的判例以及专利法相冲突，该规则对信息技术市场的商主体施加了过重且毫无根据的新责任，被控侵权人很难识别自己的行为是否会构成直接侵权，具有极大的不确定性，适用该规则专利权将存在极大的被滥用的可能，早期对云计算专利文献的适当撰写足以预防不当的多主体侵权，联席判决的新规则没有适用的必要。[50]有知识产权法律学者认为联席判决的新规则完全模糊了引诱侵权规则的适用范围，先前间接侵权的成立必须要以第271条（a）款的直接侵权存在为前提，实质上（a）款对（b）款的适用范围起到了限制的作用，一旦（a）款与（b）款平行，（b）款下的间接侵权将不再受直接侵权规则的限制，这实际上是对间接侵权的扩张，联邦巡回上诉法院在联席判决中并没有想到适当改变先前过分狭窄和死板的“控制或指挥”标准，而是避免对第271条（a）款的直接侵权行为进行解释，对间接侵权规则作出基础性的变革，这反而使得专利侵权的认定规则变得更加混乱。[51]代表云计算专利系统开发者利益的Bally Technologies等公司认为联邦最高法院应当支持联席判决的新规则，不应当对第271条（b）款下的侵权规则做过多的人为限制，依照先前的规则来审理多主体方法专利侵权的案件，会产生侵权救济不能的漏洞，这实际上是对专利权的一种掠夺，单单通过谨慎的起草专利文件并不是最恰当的解决办法。[52]美国知识产权法律协会（The American Intellectual Property Law Association，AIPLA）也认为最高法院应当认可新规则，对于方法专利侵权的认定不需要证明某个主体实施了专利的所有的步骤，AIPLA认为国会先前已经对第271条（a）款的“whoever”作出过定义，该款包含复数主体的情形，AIPLA还认为相比于代理法规，共同侵权法规是认定第271条（a）款下的多主体侵权的最佳基础。[53]
联席判决是对传统间接侵权规则的重新审视和重大突破，生效判词直接抛弃《专利法案》第271条（a）款的直接侵权，为间接侵权确立了新的直接侵权认定基础，对两案“撤销原判、发回重审”（reversed and remanded），判词仅仅分析了多主体侵权关系中间接侵权的构成，然而对于构成侵权之后，侵权责任的承担和赔偿责任的分配问题并没有作出任何说明。依照联席判决所确立的新规则来认定多主体侵权，例如对于Akamai v.Limelight案，Limelight公司知道原告的专利，并且实施了在服务器上放置一些内容组件的步骤，然后指导其顾客实施了剩下的修改行为，在此过程中Limelight公司知道自己的行为和用户的行为合起来会构成对原告专利的完整实施，依照先前的“控制或指挥”标准，用户并不具有修改内容服务商网页的义务，Limelight公司的行为并不构成代理关系、合同关系或替代责任关系下的“控制或指挥”，Limelight公司与其顾客的行为并不构成共同侵权，不足以使Limelight公司可以被视为实施了原告专利的所有步骤，因而Limelight公司不会构成直接侵权，在不存在直接侵权的情况下也没有认定间接侵权的基础。依照联席判决所确立的新规则，Limelight公司的行为构成引诱侵权，引诱侵权的成立必须以直接侵权的存在为前提，即Limelight公司及其顾客的共同实施行为构成直接侵权，在这种情形下，Limelight公司同时构成直接侵权和间接侵权，Limelight公司首先需要承担间接侵权责任，其次在Limelight公司同时构成直接侵权的情况下，其是否还需要承担直接侵权责任？对于直接侵权责任，如何在Limelight公司及其顾客之间进行分配？这些问题联席判决都没有进行说明。
2014年6月2日，联邦最高法院以9比0的绝对性意见撤销了上述联邦巡回上诉法院的判决、发回重审。联邦最高法院认为类似Akamai案的方法专利拆分侵权并不足以改变现有的侵权认定规则，根据判例法“引诱侵权责任只能建立在直接侵权成立的基础上”。[54]专利权作为国家授予的垄断权，其保护范围只能是权利要求中所有技术特征所限定的范围，任何一个技术特征都不可能被孤立地授权，只有在方法专利的权利要求的所有步骤都被实施的情况下才构成侵权。
判决引用《专利法案》第271条f款（1）项的“专利境外侵权行为认定”对引诱侵权条款进行了解释，该项规定美国境内的某个主体故意引诱他人在境外组装部件，该境外主体的组装行为必须是在美国境内能被认定为专利侵权的行为。联邦最高法院认为，该规定表明国会在为引诱行为施加责任时，该主体自身的行为并不构成直接侵权。在没有扩张引诱侵权概念的情况下，法院不能对某个非侵权产品施加引诱侵权责任。同时，法院也认为传统民事侵权规则、刑法上的教唆帮助侵权规则并不能当然类推适用于专利侵权认定中。在传统的引诱侵权民事规则中，即使第三方无须承担侵权责任，利用该第三方侵犯他人权利的主体也将被施加侵权责任。判决指出：“Akamai案中关键不在于是否存在某个第三方对直接侵权承担责任，而在于案中根本不存在直接侵权行为。”[55]刑法中，即使每个犯罪嫌疑人的行为单独都不有可诉性，两个或两个以上的主体对他人造成侵害的也要承担责任，但该规则中犯罪嫌疑人共同侵犯了被害人的法益，而Akamai案中并不存在专利被侵犯的事实，直接侵权不存在，没有损害就没有赔偿。
最终，2014年6月2日，联邦最高法院撤销了联席判决，要求以复审意见为参考发回重审，体现出了向传统规则回归的趋势。