我国云计算方法专利侵权的司法实践
虽然北京市高级人民法院的《专利侵权判定意见》和《专利侵权判定指南》为专利间接侵权和共同侵权的司法审判提供了一定的参考性标准，但是作为地方性司法文件，其并不能成为全国各级法院审理案件的法律依据，而且基于专利多主体侵权认定的复杂性，该指南也存在有待完善之处。《专利法》及其实施细则并没有涉及专利共同侵权和间接侵权，然而最高人民法院发布的《规定讨论稿》对专利共同侵权行为作了详细的规定，虽然该规定至今尚未定稿，但就目前我国各级人民法院对多主体专利侵权案件的审判实践来看，其对专利共同侵权的认定与《规定讨论稿》中规定的情形基本一致，这表明，规定讨论稿的观点和思路对各级法院的相关审判有较大影响力。此外，也有少部分法院直接依照《民法通则》和《民通意见》来认定专利共同侵权，对《规定讨论稿》中的适用情形进行了扩展，然而《民法通则》及《民通意见》对共同侵权的规定具有很强的概括性，各级法院对专利共同侵权的认定标准存在很大的自由裁量度，对侵权认定的适用标准存在宽严不一之情形。
虽然间接侵权在我国并没有直接、明确的法律基础，专利法相关司法解释也对其未有涉及，但是司法实践中却存在诸多请求认定专利间接侵权的诉讼。对专利间接侵权的认定，多数法院仍然适用民法上的共同侵权规则，对专利间接侵权与共同侵权不作特别区分，主要有以下处理思路：一种思路是，首先借鉴国外的专利间接侵权理论，认定被控侵权人的行为构成间接侵权，而后依据民法共同侵权的归责理论予以分配侵权责任[109]；另一种思路是，首先认定某个主体构成间接侵权，而后又认定其他主体与该主体构成共同侵权，最后判定多主体间承担连带责任[110]；也有法院认为间接侵权是共同侵权的一种，在判决书中甚至使用了“间接共同侵权”的概念[111]；还有法院认为间接侵权不能脱离于共同侵权而独立存在，间接侵权的存在必须以共同侵权的存在为前提[112]；此外，也有法院则认为我国《专利法》并未规定专利间接侵权，对认定间接侵权的诉讼请求不予考虑[113]。可见，我国法院对间接侵权的认定和法律适用目前处于较为混乱的状态，对于间接侵权与直接侵权的关系，间接侵权概念本身的内涵和外延、适用情形等，都存在诸多不明确，这使法律适用难以达到统一。
1.未能较好区分共同侵权与直接侵权
我国各级法院多适用民法上的共同侵权规则来认定专利共同侵权，但是法院并未严格依照民法共同侵权的构成要件进行判断，在某些情形下，只要涉案的被控侵权人为多个且侵权产品或方法落入了涉案专利的保护范围，多主体即构成共同侵权，但却对多主体间的共同过错在所不问。造成这一现象的原因在于对专利共同侵权与直接侵权的区别未能厘清，对《专利法》第11条直接侵权的理解过分狭窄，在多主体专利侵权案件审理中，过分依赖于民法共同侵权规则，在多主体间不存在共同侵权的过错的情形下，本质上是由某个主体实施了专利的情形也将其认定为共同侵权，判令多个主体之间承担连带责任。如此一来，对于那些并不知晓涉案专利的存在，也没有能力和义务对技术做出审查，且已尽到基本的注意义务，基于正常的商业合作关系而实施专利的主体，判令其承担连带责任显然有失公平。而对于那些利用其他主体制造、使用某项专利的主体，利用行为本身就属于《专利法》第11条实施行为的一种方式，应该认定其构成《专利法》第11条的专利直接侵权。
如邱则有与长沙某建材技术有限公司、湖南某建设集团有限公司侵害发明专利权纠纷[114]案即为如此。该案涉及一项“一种钢筋砼用立体承力模壳”专利，被告某建设集团与被告某建材公司在产品购销合同中约定，某建设集团将某项目WFB空心楼盖空心箱体委托给某建材公司生产，因该产品属于新工艺、新产品，在施工时乙方必须提供专业技术人员到施工场地作技术指导，由后者对现场施工人员进行技术交底，某建设集团施工人员必须遵照执行后者对WFB空心楼盖施工过程中的技术要求，根据其要求施工。此后，某建材公司依约向某建设集团某项目施工现场提供了WFB空心箱体及相关技术支持。一审法院认定某建材公司制造的“WFB空心楼盖空心箱体”落入了涉案专利的保护范围，某建材公司构成专利侵权，又因某建设集团与某建材公司存在产品购销关系，认定某建设集团构成共同侵权并承担连带责任。该判决即为多主体专利侵权时，未将专利直接侵权与共同侵权区分开来的典型案例。
事实上，该案中由于“WFB空心楼盖空心箱体”落入了专利保护范围而认定某建材公司构成专利侵权并无不妥，而对某建设集团构成共同侵权的认定则不符合民法共同侵权的“共同过错”要件，两被告虽存在空心箱体的购销关系，但某建设集团对涉案专利并不知情，不存在与某建材公司共同侵犯专利权的故意，此外某建设集团没有能力也没有义务对某建材公司的技术进行对比审查，亦不存在侵权过失。且根据两被告的约定，某建设集团制作楼盖是在某建材公司的指导下完成，“空心箱体”的制造技术完全由某建材公司提供，某建材公司对“空心箱体”的制造行为一直延续到将被控侵权产品组拼后浇注成楼板的整个过程。从“空心箱体”的整个制造过程来看，原材料、技术骨干人员都由某建材公司提供，整个制造过程某建材公司都处于主导地位，某建设集团仅仅是按照某建材公司的指示行为，某建材公司实质上控制和指挥了某建设集团的行为，某建设集团的施工人员遵照执行某建材公司对WFB空心楼盖空心箱体施工的技术要求，根据某建材公司的要求施工，某建材公司实际上是利用某建设集团制造侵权产品并对整个侵权产品获益，本质上是一种专利直接侵权行为，二审法院据此改判。可见，司法实践中将以某种形式实施的直接侵权与共同侵权混同，而对第三方苛以连带责任，是有失公平的。
2.将专利间接侵权理论与民法共同侵权规则混用
专利间接侵权与民法共同侵权虽然都涉及多个主体，但两者在侵权构成要件和责任分配上均存在本质差别，司法实践中有的法院以间接侵权的构成要件来认定侵权行为，而后又以共同侵权的责任分配理论来分配侵权责任，将专利间接侵权理论与民法共同侵权规则混用。例如，风某公司与某二公司、某林公司专利侵权纠纷案，该案中风某公司为专利权人，某二公司生产并销售了一种智能型诱导风机，该风机的控制部分采用的是某林公司生产的控制器，风某公司起诉某二公司侵犯其专利权，并请求认定某林公司的行为构成共同侵权。法院认定某二公司生产的智能型诱导风机落入涉案专利的保护范围，判定某二公司的行为侵犯了原告的专利权。在对某二公司与某林公司是否构成共同侵权的认定中，法院认为“被告某林公司制造并向被告某二公司销售的控制器虽然没有完全覆盖原告专利的全部必要技术特征，但该控制器安装于诱导风机而组合成一种智能型贯流换气装置，是该控制器的惯常商业使用方式，即该控制器一经商业使用，与诱导风机组合成贯流换气装置后，通常情况下就会落入涉案专利权的保护范围”。因此，认定“被告某林公司制造、销售控制器的行为与被告某二公司涉案侵权行为的发生具有直接因果关系，即被告某林公司在此过程中起到了帮助被告某二公司实施侵权行为的作用，两被告构成共同侵权，应承担连带责任”。[115]值得注意的是，原告还指控被告某林公司单独制造、销售控制器的行为侵犯其专利权，但法院以原告对此未予充分举证为由不予采纳。(https://www.daowen.com)
该案既涉及产品专利也涉及方法专利，对于产品专利侵权只要侵权产品落入涉案专利产品的保护范围即构成侵权，安装组合了最终部件的主体就是直接侵权人，该案中法院认定某二公司生产的智能型诱导风机落入涉案专利的保护范围，某二公司构成专利侵权并无不妥，但是在对某二公司与某林公司构成共同侵权的认定中存在明显的不合理之处。对于某林公司与某二公司是否构成共同侵权的问题上，法院认定的理由是“控制器与诱导风机组合成灌流器换气装置后，通常情况下就会落入涉案专利的保护范围，某林公司生产、销售控制器的行为与某二公司有直接因果关系”，该理由并不符合民法上有关共同侵权的构成要件。传统的民法理论认为“共同侵权行为是指两个或两个以上的行为人，由于共同过错致人损害的，应当承担连带责任的侵权行为”。[116]该案中某二公司风机上的控制器系向某林公司购买，对于该控制器是否侵权某二公司并不清楚，两公司之间仅仅存在零部件的买卖合同关系，某二公司与某林公司并不存在共同的故意。某二公司也没有检索、审查控制器是否侵权的能力和义务，因此也不存在共同过失的情况。该案中法院对原告指控某林公司单独制造、销售控制器的行为构成侵权未予采纳，即认定该控制器并不构成侵权，进一步说明某二公司使用一个不构成侵权的部件制造专利产品的行为不构成共同侵权。
该案中，对于某林公司制造、销售控制器的行为的认定，法院实质上是将专利间接侵权理论不适当地应用到共同侵权行为的认定中。某林公司生产、销售的控制器并未完全覆盖涉案专利的全部技术特征，因此并不构成直接侵权，某林公司与某二公司生产、销售智能型诱导风机的行为并不存在共同的过错，因此也不构成共同侵权，如果该控制器属于涉案专利产品的专用零部件且不具有实质性非侵权用途，而且某林公司明知某二公司生产、销售智能型诱导风机的行为会构成专利侵权的情况下，某林公司的行为将构成专利间接侵权中的帮助侵权。该案中法院其实已经意识到“被告某林公司制造、销售控制器的行为与被告某二公司涉案侵权行为的发生具有直接因果关系，被告某林公司在此过程中起到了帮助被告某二公司实施侵权行为的作用”，但是其将某林公司的行为认定为共同侵权并与某二公司承担连带责任，该判决并不合理，某林公司的行为并不构成共同侵权，考虑到某林公司并未完整实施涉案专利的全部技术特征，其对专利直接侵权仅仅起到辅助作用，即使认定其构成帮助侵权，判定其与某二公司承担连带责任也不甚合理。
再如蔡甲与家家公司、新力公司专利侵权纠纷案，该案中蔡甲是涉案专利的专利权人，家家公司与新力公司于2005年签订过一份供需协议，协议约定“由家家公司向新力公司购买洁具配件（水箱配件产品），具体产品型号单价见双方确认的附件；供方根据需方确认的样板进行生产供货，产品要求如有改变，需方需提前书面通知供方。由需方出具造模的产品，供方不得向他人泄露及出售，供方不得出于自己或他人目的来使用任何贸易秘密、设计、数据等信息；需方提供给供方样品（产品），供方按样品生产”，[117]金达公司销售了涉案的侵权产品。蔡甲以侵害其发明专利权为由诉至一审法院，请求判令新力公司、家家公司、金达公司停止侵权并连带支付专利使用费、赔偿其实际损失。一审中法院认定被控侵权的C0-1014水箱配件落入涉案专利的保护范围，依据家家公司与新力公司的合同内容，法院认定两公司属于定作而非购销关系，认定家家公司与新力公司共同生产了侵权产品，两公司构成共同侵权，对其在2005年3月至2006年12月的共同侵权行为承担连带赔偿责任。蔡甲和家家公司均不服一审判决，向浙江省高级人民法院提起上诉，二审法院驳回上诉、维持原判。
该案中对于金达公司与家家公司的单独行为的认定和归责并无不妥，但是对于新力公司与家家公司构成共同侵权并承担连带责任的判决并不符合民法共同侵权的“共同过错”要件，新力公司并不知晓涉案专利也没有与家家公司合谋侵犯专利权的故意，且新力公司也没有审查相关技术的义务，不存在任何过失。该案中法院已经认定新力公司根据家家公司出具的样品和产品型号制造的水箱配件落入涉案专利产品的保护范围，根据《专利法》第11条的规定，新力公司构成专利直接侵权，在此期间家家公司并未参与侵权产品的任何制造行为，其只是向新力公司提供样品和产品型号，如果家家公司知道涉案专利的存在，且明知新力公司制造水箱配件的行为会构成专利侵权，则家家公司可能构成专利间接侵权中的引诱侵权。专利法上的“制造”一般是指通过机械或手工的方式加工制作专利产品，在家家公司仅仅提供样品和产品型号的情况下认定家家公司为侵权产品的共同生产者而承担连带责任，也不符合专利法上有关“制造”行为的规定。
3.间接侵权与直接侵权关系不明
相比于美国认定专利间接侵权采用的是“从属说”，即间接侵权行为的成立必须以直接侵权行为的发生为前提，我国法院对间接侵权与直接侵权的关系并不明确，例如施耐德公司与正泰集团、华云正泰专利侵权纠纷案，该案中施耐德公司为专利权人，其以正泰公司制造、华云正泰经营部销售含有其专利技术的漏电断路器产品为由请求认定两公司构成专利侵权。该案中，法院已经认定，被控侵权产品的技术特征并未包括本专利权利要求记载的全部必要技术特征，未落入涉案专利的保护范围。但是根据被控侵权产品说明书记载的内容法院又认为，“被告正泰集团公司的行为系诱导购买其产品的用户实施本专利，发生直接的侵权行为”，“正泰集团公司在主观上有诱导、教唆他人侵犯本专利专利权的故意，客观上为他人直接侵权行为的发生提供了必要的条件，因此，被告正泰集团公司的行为构成间接侵权”。[118]
该案是我国法院直接使用专利间接侵权理论审判专利侵权的典型案例，该案中虽然正泰公司的产品并不包含与多级断路器相连的技术特征，但是在其产品说明书中其对顾客告知多级断路器的型号并指导顾客安装和使用，一旦顾客将正泰公司漏电断路器产品和多级断路器连接使用，连接后的漏电断路器就会落入涉案专利的保护范围，正泰公司生产漏电断路器的行为与顾客的连接行为合起来构成对涉案专利的实施行为。法院以“正泰集团公司在主观上有诱导、教唆他人侵犯本专利专利权的故意，客观上为他人直接侵权行为的发生提供了必要的条件”为由认定其构成间接侵权，但是法院先前已经认定被控侵权产品并未落入涉案专利的保护范围，正泰公司并不构成直接侵权，顾客对于多级断路器的连接行为不具有生产经营的目的，也不构成直接侵权，与美国法院认定间接侵权必须以直接侵权的存在为前提相比，北京市中级人民院对专利间接侵权的认定相对随意，其对直接侵权行为未作任何考查。对于学术界一直争议的“间接侵权是否要以直接侵权的存在为前提”的问题，该判决的表述非常的模糊，如果间接侵权要以直接为前提，该院并未对直接侵权作任何考查，如果不以直接侵权为前提，该院又在间接侵权的认定中提到了间接侵权行为为直接侵权行为的发生提供了必要的条件。法院认定专利间接侵权的随意和模糊反映出其对专利间接侵权、直接侵权以及整个专利侵权规则体系的把握不清。