专利间接侵权行为的判定应以直接侵权行为的发生为前提

专利间接侵权会帮助和导致专利直接侵权，因此，司法实践中，部分法院将专利间接侵权行为人与直接侵权行为人判定为共同侵权行为人，行为人之间承担连带责任。但是间接侵权行为是否需要依靠直接侵权行为的存在来认定，侵权诉讼中是否应将间接侵权人与直接侵权人列为共同侵权人追究其侵权责任，一直有着很大的争议。

《专利权纠纷解释（二）》出台前，其征求意见稿第21条中写的是“或者依法不承担侵权责任的人实施”，而发布稿中将其改为“实施了侵犯专利权的行为”，显然这一修改涉及的是间接侵权是否要以直接侵权为前提，即所谓的直接侵权是什么？征求意见稿里面的依法不承担侵权责任就不是直接侵权，那怎么还追究间接侵权的责任，而发布稿中改为实施侵犯专利权的行为就是直接侵权行为。如前文所述，一般而言，实现专利技术方案或专利最后一步的通常是消费者，但是消费者在实施该行为时通常不具有经营目的，故而不能将其认定为直接侵权人并苛以侵权赔偿责任。实践中可以将直接侵权人和间接侵权人作为共同被告，但是如果涉及的是消费者且人数无法确定时，是否可以单独将间接侵权人作为被告？如果直接侵权人不能确定，如何判定间接侵权人侵权要件的构成？间接侵权人承担的连带责任怎么判？如果不属于连带责任，间接侵权人到底承担什么赔偿责任？另外间接侵权领域的赔偿是针对最终侵权品造成的损失赔偿，还是就专用品本身获利的情况也可以赔偿？这些问题仍有待解决。

对比欧洲的做法，我国司法实践中，大部分法院认为专利间接侵权行为的成立应依靠专利直接侵权行为的存在来进行认定。但是对专利权人所给予的保护程度不宜过度，否则将导致各方利益失衡，对于国外侵权的行为还应该加以限制，而且对于个人以非生产经营目的提供实施专利技术的行为也不应该认定为专利侵权。尤其是在常用商品以及特定或者专用品的认定时，应当要作出明确的规定。因此，我国对于专利多主体间接侵权行为的认定中在判定“产品”侵权的性质时需要明确以下两点。

第一，当“产品”属于常规的普通商品，对专利间接侵权人的认定，需要以利用该产品进行专利直接侵权的真实存在为前提，即使专利直接侵权人是普通消费者不需承担责任，但是在对专利权造成了实际的损害的情况时，专利间接侵权人需要承担责任。由于消费者人数无法确定可以只将专利间接侵权列为被告，即专利直接侵权人为普通消费者因为无过错可以免责，但是提供商属于专利间接侵权人，其行为与损害存在客观因果关系，需要承担专利间接侵权责任，专利间接侵权行为人与专利直接侵权行为人之间不承担连带责任，只由专利间接侵权行为人承担赔偿责任。(https://www.daowen.com)

第二，当“产品”属于特定或者专用品时，应认定提供商具备侵权的知识水平，其存在帮助、引诱直接侵权行为的间接侵权行为。由于侵权行为人故意或者“明知”会导致或者可能导致直接侵权行为的发生，即使在专利直接侵权行为并未实际发生，但发生的可能性十分明显，间接侵权人实际上属于帮助侵权或者引诱侵权人。故原告不需要举证证明直接侵权行为的存在，也可认定专利间接侵权行为人存在间接侵权行为，由于专利直接侵权行为并不一定存在，因此，专利间接侵权行为人承担赔偿责任，可根据专用品本身获利的情况进行赔偿。

总之，判定专利间接侵权时，应当根据具体的侵权形态来认定，尤其在涉及侵权产品时，应根据侵权产品的性质来加以认定，无须以直接侵权行为的发生为前提，且可以将专利间接侵权行为人作为单独的被告，由间接侵权行为人承担赔偿责任。

同时，作为专利权人，在专利申请文书撰写时，应尽量减少通过间接侵权来解决问题。当涉及多方参与时，如客户端与服务器等，尽量从单方参与的角度来撰写权利要求，当涉及某一端侵权时，采用全面覆盖原则就容易判定，不会出现覆盖不了的问题，而且在撰写权利要求时尽量只写必要特征，这样一来专利侵权人实施必要特征时就直接侵权，就不需再讨论是否涉及间接侵权。