我国多主体协同实施专利侵权规则的借鉴与完善

多主体协同实施的专利侵权的认定，难题在于对多主体间共同意思联络的判定及其客观化。实践中较普遍适用共同侵权规则，但未严格遵循共同侵权的意思联络要件，模糊了共同侵权和直接侵权的界限。本书认为，司法实践不能简单依据行为的多主体特性而判定构成共同侵权承担连带责任，还应考察多主体间的意思联络，将多主体协同实施的关系类型化，在司法解释中予以明确，合理界定共同侵权和直接侵权。

1.严格遵循共同侵权构成要件，合理限制共同侵权规则的适用

从司法实践看，法院运用共同侵权规则时并未严格遵循其构成要件。多数情形下较少考虑多个行为人之间的共同过错，更关注多个主体间行为的协同，只要多个主体共同实施了某项专利即构成共同侵权。如认定承揽合同中的承揽人因接受委托实施专利与定作人构成共同侵权。事实上，共同侵权规则中行为人的共同过错是连带责任的基础。多主体协同实施的专利侵权之所以适用共同侵权规则，并判令多主体之间承担连带责任，是因为多主体间的意思联络，共同对专利权人造成了损害，损害后果是多主体行为人的共同意图。对类似承揽人这类主体，其与定作人并不存在共同过错，并不知晓涉案专利的存在，已经尽到应有的注意义务，基于正常商业合作关系而实施专利，判令其承担连带责任，强令没有共同过错的行为人为他人的行为负责，显然违背了“为自己行为负责”的基本法理。因此，司法实践在认定协同实施的多主体侵权时适用共同侵权规则不能简单地依据行为的多主体特征而判定构成共同侵权承担连带责任，还应考察多主体间的意思联络，对多主体的过错或过失予以认定。

2.将多主体协同参与的关系类型化，合理界定共同侵权和直接侵权(https://www.daowen.com)

我国认定专利共同侵权的依据是民法上共同侵权理论，实践中直接侵权与共同侵权的界限非常模糊。对单个主体实施某专利的情形，在对比涉案技术与专利技术构成“全面覆盖”后，直接适用《专利法》第11条的规定；而多主体侵权时，首先依据“全面覆盖原则”认定被控侵权的技术与专利技术的每一个构成要素是否相同或等同，进而适用共同侵权规则来判定。从构成要件看，共同侵权并不属于专利直接侵权。与直接侵权中只要行为人实施专利的行为，而不考虑直接侵权人的主观过错相比，共同侵权规则需要行为人间的共同过错。

司法实践中往往对专利共同侵权与直接侵权区别不清，对《专利法》第11条直接侵权的理解过分狭窄，过分依赖共同侵权规则，判定不存在共同过错的多个主体构成共同侵权，判令多个主体承担连带责任。如此一来，对那些并不知晓涉案专利的存在，也没有能力和义务对技术做出审查，基于正常的商业合作关系而实施专利的主体，课以连带责任有失公平。对那些利用其他主体制造、使用某项专利的主体，利用其他主体制造、使用专利技术的行为本应属于《专利法》第11条实施行为的一种方式，应认定其构成专利直接侵权。因此，应明确、全面解释和界定专利直接侵权。《专利法》第11条规定了未经许可实施专利的五种侵权行为，并不意味着该行为人需要亲自实施专利的全部技术特征，对那些利用他人实施专利并从整个专利中获得利益的主体，利用他人实施专利的行为本身就属于《专利法》第11条中实施专利的一种，构成直接侵权。

对于“控制或指挥”他人实施侵犯专利行为的主体，可以借鉴美国认定直接侵权的“控制或指挥”标准，将其归为直接侵权，在相关司法解释中予以明确，将“控制或指挥”的情形从共同侵权中剥离出来，被控或指挥的人无须承担责任，控制或指挥第三方的主体构成直接侵权，以解决实践中认定专利共同侵权标准不统一的问题。构成“控制或指挥”的情形可以分为三种：一是代理关系；二是存在替代责任，包含但不限于雇主与雇员的关系，关键考察主体间的控制程度；三是合同关系，如供应商、承包商、融资合同等商业合作主体，以及服务提供商、生产销售者等商事主体与顾客或产品购买者。对于合同关系，应根据合同条款判断是否存在控制或指挥，也可考虑如下辅助因素：被控制或指挥的主体（供应商、外包商、承揽人）向其供应的零部件、原材料与专利技术中涉及的技术创新点是否相似或相同。^[124]

处理协同实施的多主体专利侵权案件应立足于从控制、指挥与协同的关系程度，其总体倾向应是：避免侵权人在方法专利中利用第三方的行为，规避专利侵权责任，损害专利权人利益的情形发生；避免无过错第三人因承揽等合同关系而被控侵权，在有效保护专利权与保护正常的商事活动中寻求平衡。