我国云计算专利拆分侵权中跨境要素的考察与应然地位
专利拆分侵权案件在当下专利侵权案件中具有相当大的比重，跨境技术特征的考察因此成为认定专利侵权成立与否的重要因素。各国在解决跨境民商事侵权案件的裁判过程中，对其司法权限多奉行以本国主权为主导的理论。[28]由于云计算技术借助远程服务器这类服务模式具有的超地域性，与云计算有关的相关专利侵权案件不可避免含有涉外因素，而跨境专利拆分侵权案件通常只能在享有专利权的国家获得救济，因此专利权的授予国对案件享有裁判权。基于同样理由，如若不将境外因素纳入技术特征的审查与对比范围，即从裁判起点上排除了含有跨境技术特征的侵权成立。实践中通常无法触及被控侵权技术中位于境外的对应技术特征，陷入跨境技术特征无法作为特征纳入审查的困境。在云计算专利跨境实施日益普遍的背景下，跨境技术特征的审查范围与地位亟须明确。解决这一问题需理论上的合理解释，实践中的可行办法。
1.整体使用规则的引入：组件跨境的拆分侵权的技术特征比对
司法实践中解决专利跨境侵权认定难的根源在于，当被控侵权物/方法所涉部分技术特征位于一国境外时，法院是否直接摒弃对境外对应技术特征进行对比这一问题缺少明确的法律依据。在上述情形中，法院置境外技术特征于何种地位直接决定了相关专利在我国受专利保护的程度。美国法院审理云计算专利侵权案的趋势及实践对我国相关立法与司法具有较好的借鉴意义。美国法院以“整体使用+有益使用”为标准[29]认定系统专利组件跨境案侵权与否，这在一定程度上突破了被控侵权系统中包含的部分组件地理位置的限制，以被控侵权物的整体为考量。在上述逻辑下再利用侵权判定“二分法”，“即首先法院从法律层面上解释专利权人的权利要求书；其次，法院从事实层面判断，专利权人的权利要求书是否覆盖了被控侵权产品或者方法，判断侵权存在与否”。[30]美国法院这一整体考察思路，顺理成章地将专利侵权案中跨境的技术特征归入法院审理范围之中，一方面避免了与其他国家司法主权发生冲突，另一方面符合产业发展和技术变迁的需要。尽管前述的NTP案判决结果公布后，加拿大政府提交了一份研究报告支持重审该案，但从互联网角度看，这种整体性分析模式符合以大型物理系统为基础设施的现代科技，能够通过一个有效的途径解决各国在跨境专利侵权问题上的难点，对通过专利制度推动创新发展目的的实现至关重要。
目前，我国专利侵权认定规则无法为云计算专利拆分侵权提供合适、有效的司法保护。美国“整体使用侵权”的思路，能有效解决云计算系统专利跨境侵权案件中的侵权认定不能问题。司法裁判中的整体使用规则是当被控侵权系统在一国境内整体投入使用时，法院即取得对比被控侵权系统所有技术特征（无论该技术特征所处的地理位置）的权力，是否侵权则由侵权认定规则最终判断。例如，在一套被控侵权卫星系统信号接收塔位于不同国度的案件中，法院应该首先判断被控卫星系统是否在我国市场整体投入使用，如果结果是肯定的话，法院在审理时则可以对境外的信号接收塔作为对应技术特征进行对比。将此规则适用于司法裁判中，不仅解决了法院将域外的组件纳入技术比对缺乏合理依据的困境，消除限制实质认定侵权的壁垒，而且能为云计算专利权人提供更为周全的专利保护。
2.最后一步规则：步骤跨境的拆分侵权的技术特征考察
与产品专利不同，方法专利不可能被销售和制造，只有当专利方法被使用时，才可能出现侵权。[31]如果当事人实施了方法专利中的最后一步，即完成直接侵权行为，因为最后一步的完成使之前的每一步所产生的影响爆发并公之于众，达到了使用方法发明所欲促成的技术效果。[32]在此理论基础上，美国学者Stephen W.Moore提出最后一步规则（the Last Step Rule）用以解决方法专利拆分侵权。
早在1995年，美国法院对E.I.Dupont De Nemours & Co.v.Monsanto所作的判决就针对原告指控三个被告共同侵犯其方法专利，将实施最后一步的被告认定为直接侵权人。[33]自NTP案后，法院提出方法专利的步骤不全部发生在美国境内不符合《美国专利法案》第271条（a）款的规定以后，近十年来，美国法院审理的若干涉及方法专利步骤跨境的案件，法院均以“方法步骤未全部发生在美国境内”为由，否定了方法专利侵权的成立。对方法专利和产品专利的侵权判定是一致的，无论是字面侵权还是等同侵权，所有权利要求的技术特征都必须考虑，美国法院通过判例确立了其承认跨境组件的合法性而否定跨境步骤合法性的判决走向，将方法专利和系统专利的跨境保护范围置于不对等的位置，给予方法专利跨境侵权成立更严苛的标准，很可能阻碍方法发明的未来发展。从美国司法判例来看，在专利跨境侵权领域，方法专利的保护力度低于系统专利的保护力度。实际上，为了迎合技术发展，美国在互联网领域日益普遍地适用长臂管辖原则，以扩张其专利法域外效力。在方法专利拆分侵权认定中呈现出与方法专利跨境保护迫切需求相背离的局面。对此，美国学者Stephen P.Cole说：“人为割裂系统专利与方法专利在跨境侵权问题上的共性，可能会弱化专利法对方法专利的保护功能，建立同系统专利侵权认定规则相一致的方法专利侵权认定规则对互联网‘新经济’时代的经济发展至关重要。”[34]
“最后一步规则”的思路，为方法专利侵权中跨境步骤的审查提供参考，在解决法院对比跨境步骤于法无据这一困境的同时，还能将“最后一步规则”直接作为侵权认定规则的风险降到最小，避免因此出现的裁判结果不合理（善意的用户因实施了最后一步而承担侵权责任的情形）。“就一系列步骤集合而成的方法专利而言，其‘使用’过程必然涉及重复执行每个步骤。”[35]“使用”本指“使人员、器物、资金等为某种目的的服务”。对于方法发明而言，只有在整个方法步骤全部被实施以后，该发明的技术效果才能显现。在一项方法发明的实施过程中，尽管每一步骤对最终效果的实现都有助推作用，但只有最后一步实施完毕后整体效果才会被实现，因此，最后一步的实施对整个方法技术方案的实现至关重要。基于这一事实基础，在方法专利拆分侵权的步骤跨境案件中，如若被控侵权方法的最后一步发生在我国境内，法院则有权将被控技术方案中位于境外的技术特征纳入比对，至于侵权行为最终是否成立这一问题，仍由专利侵权认定规则予以判断。这种司法裁判意义上的“最后一步规则”，在解决因地域问题直接导致境外必要技术特征对比不能这一问题的同时，扫清了进一步认定方法专利侵权的障碍，而且该规则仅从事实层面对比涉案专利的技术方案与被控技术方案必要技术特征与对应的境外侵权技术特征步骤是否相同或等同，将避免侵犯其他国家的司法主权。
在最后一步规则下，法院对比无论境内外技术特征的前提是行为人实施了最后一步，因此，准确认定何为最后一步有着举足轻重的意义。通常，在方法权利要求书中没有体现各个步骤需按特定顺序操作实施的，“最后一步”应该为一经实施即能直接引发技术效果达成的那一步，而这一步是否为权利要求书中的最后一步在所不问。[36]当多个步骤同时完成，且完成即可实现专利技术效果时，则这些步骤都被视为是最后一步。“最后一步规则”的使用，将弥补法院审理方法专利侵权中存在跨境技术特征对比不能的规则漏洞，为法院合理比对境外步骤技术特征提供理论依据。在云计算环境下，确立这类规则，不仅能更有效“保护专利权人的合法权益，鼓励方法发明创造”，而且符合云计算技术发展的趋势，有效遏制侵权人利用域外行为认定不能这一漏洞在网络环境下规避侵权责任。
3.云计算专利拆分侵权跨境要素比对规则的适用
“整体使用规则”和“最后一步规则”是法院提供裁判专利拆分侵权案件中要素跨境时比对的规则，而不是作为专利拆分侵权判定的规则。任何一项新规则的适用都不可能一劳永逸地解决所有问题。在一定程度上缓解因专利跨境带来的专利侵权认定难这一问题的同时，势必会引发新的热议。该规则的使用可能引发各国司法主权的争议，在规则实施层面也可能具有操作性问题。为避免规则适用损害到他国司法主权，需要把握好规则适用的原则、范围和影响。
（1）遵循国际礼让原则。引用上述规则的目的在于防止侵权人恶意利用跨境要素审查不能的制度漏洞规避侵权，有效保护专利权人的利益，优化我国专利侵权制度，而非将我国司法权延伸至域外。因此，法院依据上述规则纳入跨境组件/步骤时，不仅要考虑法院对案件是否具备管辖权的基础，还要考虑外国法律规定及制度安排，降低与外国法律或政策的发生冲突的风险。由于各国国情不一，我国被视为违法的行为，在国外可能合法。
（2）在事实层面比对跨境的技术特征。“虚拟化技术的应用动摇了传统管辖权的基础，将传统管辖规则应用于涉互联网知识产权案件管辖权争议的解决，在实践中面临严峻的冲击和挑战。”[37]正是基于对一国司法主权的考虑，因此，对境外组件/步骤的考察对比，只能从事实层面展开。法院依据上述规则的本质目的在于为考察境外技术特征提供合理的法律基础，而非直接引用作为判断侵权成立与否的规则。
（3）侵权行为对我国产生实质影响。在专利拆分侵权案中，并非所有的要素跨境的案件都可由我国法院纳入审理范围。除了涉案专利在我国享有专利权以外，还需要满足：①在我国境内实施了部分侵权行为；②实施被控侵权物/行为的实际效果发生在我国境内；③侵权行为在我国境内产生了实质性影响。此时，法院才具有考察被控侵权物/行为跨境部分的正当基础。而所谓实质性影响主要是指侵权行为分割了属于专利权人的市场经济利益，阻碍了相关技术在我国市场的发展，类似于《反倾销协议》中“实质性影响”中要求的被告因其不正当行为受益，且该影响对我国市场造成一定程度的损害的认定思路。
（4）厘清专利直接侵权与间接侵权的关系。“间接侵害专利权行为的本身虽然没有侵害专利权，但是，由于间接侵权行为是直接侵害专利权行为不可缺少的重要条件，使直接侵权得以实现，因而构成共同侵权。”[38]专利间接侵权的存在是为了弥补直接专利之不足，与专利直接侵权有本质上的差别，但由于我国专利间接侵权制度发展不完善，使之与专利直接侵权、民法中的共同侵权使用混乱。2015年专利法修订《送审稿》第62条规定了间接侵权与引诱侵权。2016年3月最高人民法院发布的《专利权纠纷解释（二）》第21条规定：“明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。明知有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该诱导者的行为属于侵权责任法第九条规定的教唆他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。”该条意指间接侵权人与行为人两者间承担的是连带责任。但是，此规定在处理善良用户直接侵权情形时仍存在诸多问题，将“行为人”[39]应否担责以及如何担责置于尴尬境地。规范法院审理专利侵权中存在跨境技术特征的案件并非为了打击善良用户，而在于规制控制被控侵权物的主体。若直接侵权行为发生于境内、间接侵权行为发生于境外，侵权行为对权利人获取经济利益及国内市场产生实质性影响时，则不应让地域性阻碍侵权成立之可能；如若间接侵权发生于境内，直接侵权行为发生于境外，“为避免一国专利法效的过度扩张破坏别国专利保护体制，不宜越过直接侵权之判定确认间接侵权之存在并赋予责任”。[40]
值得关注的是，“要更加注意严格保护，切实增强知识产权获得感”成为当前和今后一个时期中国知识产权审判更加注重和深入推进的工作[41]，提出要妥善运用间接侵权等法律制度规则合理拓展知识产权保护空间，认为专利的帮助侵权以被帮助者利用侵权产品实施了覆盖专利权全部技术特征的行为为条件，既不要求被帮助者的行为必须构成法律意义上的直接侵权行为，也不要求必须将帮助者和被帮助者作为共同被告。这种司法政策[42]上的思路在严保护格局下，注重对权利人的利益保护，注重对创新的保护在实践上无可厚非，但强调帮助侵权的构成要件不需要以被帮助者的直接侵权为前提，而仅考察被帮助者利用侵权产品实施覆盖专利权全部技术特征的行为，对云计算的拆分侵权、组件跨境等情形适用的合理性、逻辑性仍值得深入论证，在司法实践上也有待检验。
【注释】
[1]转引自美国专利U.S.PAT.No.6260019。
[2]Renhcol Inc.v.Don Best Sports 548 F.Supp.2d 356.
[3]冯晓青、刘淑华：《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》，载《中国法学》2004年第1期。
[4]吴汉东：《知识产权法学》，北京大学出版社2014年版，第7页。
[5]最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21号）第7条规定，“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。……被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”。
[6]转引自美国专利U.S.PAT.No.6，101，502。
[7]CLS Bank，717 F.3d at 1282引自Mayo，132 S.Ct.at 1300；Bilski，130 S.Ct.at 3231；Diamond v.Diehr，450 U.S.at 187，101 S.Ct.1048。
[8]CLS Bank Int'l v.Alice Corp.，717 F.3d 1269（Fed.Cir.2013）.
[9]张韬略：《跨国实施移动互联网专利的规制：从苹果Siri侵权诉讼谈起》，载《电子知识产权》2014年第3期。
[10]刘友华、徐敏：《美国方法专利拆分侵权认定的最新趋势——以Akamai案为视角》，载《知识产权》2014年第9期。
[11]美国专利法意义上的“制造”专利的行为，是指行为人制造出专利的所有零部件，并将这些零部件组装成一个整体的行为。如果仅仅只是制造出零部件，而没有进行组装则不构成专利的制造行为。
[12]Decca Ltd.v.United States，210 Ct.Cl.546，544 F.2d 1070（1976）.
[13]NTP，Inc.v.Research in Motion，Ltd.，418 F.3d 1282，1317（Fed.Cir.2005）.(https://www.daowen.com)
[14]该句的原文为“if the United States is the place at which the system as a whole is put into service，that is，the place where control of the system is exercised and beneficial use of the system is obtained”。
[15]Centillion Data Sys.，LLC v.Qwest Commc'ns Int'l，631 F.3d 1279，1285（Fed.Cir.2011）.
[16]NTP，Inc.v.Research in Motion，Ltd.，418 F.3d 1282，1318（Fed.Cir.2005）.
[17]NTP，Inc.v.Research in Motion，Ltd.，418 F.3d 1282，1313（Fed.Cir.2005）.
[18]转引自美国专利U.S.PAT.NO.5436960：Electronic Mail System with RF Communications to Mobile Processors and Method of Operation Thereof。
[19]Roberts Dairy Co.v.United States，208 Ct.Cl.830，530 F.2d 1342，1354（1976）.
[20]在CNET Networks，Inc.v.Etilize，Inc.案中，实施涉案方法专利将直接得出一份集聚各大互联网网站的电子产品目录。法院支持了原告指控被告的行为构成专利法第271条（g）款下的侵权。
[21]刘友华、张妙：《云计算专利跨境侵权认定问题研究——美国的经验与借鉴》，载《知识产权》2016年第9期。
[22]McDermott Will & Emery，“Divided patent infringement in Germany”，March 21，2012.
[23]Research In Motion UK Ltd.v.Motorola Inc.，Patents Court，UK，8 November 2010，Case No.［2010］EWHC 118（Pat）.
[24]［日］青山纮一：《日本专利法概论》，聂乐宁译，知识产权出版社2014年版，第25页。
[25]东京地方法院，民事46部，平成12年（3）第20503号。
[26]参见US PAT 5287270。
[27]杨铁军：《专利分析报告》，知识产权出版社2014年版，第19页。
[28]孙尚鸿：《涉外网络侵权管辖权研究》，载《法律科学》2015年第2期。
[29]Decca Ltd.v.United States案和Decca Ltd.v.United States，640 F.2d 1156.NTP，Inc.v.Research in Motion，Ltd.，418 F.3d 1282，1317（Fed.Cir.2005）。
[30]刘友华、张妙：《云计算专利跨境侵权认定问题研究——美国的经验与借鉴》，载《知识产权》2016年第9期。
[31]Joy Techs.，Inc.v.Flakt，Inc.，6 F.3d 770，773-774（Fed.Cir.1993）.
[32]Stephen W.Moore，“a Last Step Rule for Direct Infringent of Process Claims：Clariying Indirect Infringement and Narrowing Joint Infringement”，Cleveland State Law Review，2013.
[33]E.I.Dupont De Nemours & Co.v.Monsanto Co.，903 F.Supp.680（D.Del.1995）.
[34]Stephen P.Cole，“NTP V.RIM：The Diverging Law Between System and Method Claim Infringement”，Pierce L.Review，2007.
[35]NTP，Inc.v.Research in Motion，Ltd.，418 F.3d 1282（Fed.Cir.2005）.
[36]Stephen W.Moore，“A Last Step Rule for Direct Infringent of Process Claims：Clariying Indirect Infringement and Narrowing Joint Infringement”，Cleveland State Law Review，2013.
[37]孙尚鸿：《涉网知识产权案件管辖权的确定》，载《法律科学》2010年第1期。
[38]杨立新：《类型侵权行为法研究》，人民法院出版社2006年版，第300～304页。
[39]《侵权责任法》第9条第1款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”
[40]沈宗伦：《专利权保护之属地主义与境外法效》，载《月旦法学杂志》2014年第11期。
[41]陶凯元：《以习近平新时代中国特色社会主义思想为指引 全面开启新时代知识产权司法保护新征程——在第四次全国法院知识产权审判工作会议暨知识产权审判工作先进集体和先进个人表彰大会上的讲话》，载《知产力》2018年7月。
[42]严格说来，目前我国这种全国法院系统的工作会议上的讲话并非法律渊源，法官也无法在判决主文中直接援引，但就我国目前司法运行现状而言，全国知识产权审判工作会议提出的司法政策具有非常强的指导性和影响力，值得关注。