点校者序
钱泰先生（1886—1962）是民国著名法学家，在国际法等领域卓有成就。钱泰字阶平，于1886年出生于浙江嘉善，早年参加科举，为1906年丙午科优贡，在中国传统学问方面积累颇厚。后负笈西洋，毕业于法国巴黎大学，获得博士学位，在西学方面亦可谓精通。回国后积极为促进中国法律制度现代化而努力。先是1915年担任北京政府司法部秘书兼统计司司长，后任司法部参事。1921年任外交部条约司司长并一度代理外交部次长。南京国民政府成立后，钱泰先生担任国民政府司法院参事处参事。1931年任司法行政部参事，后任驻西班牙公使，1937年任驻比利时公使。抗战爆发后，连续担任国联第十八届、十九届、二十届代表以及九国公约会议代表。1941年担任国民政府外交部常务次长，1943年任驻挪威大使。1944年任驻北非法国民族解放委员会代表，11月任驻法国临时政府大使。抗战结束后，1947年任签署对意大利合约全权代表，同年4月任中国出席国际邮政会议代表团团长。1949年10月去职，1950年年初定居美国。后迁居维也纳，1962年逝世，享年76岁。钱泰先生积极参与中国法律制度现代化的实践，并且长期担任中国驻外公使、国际组织代表等职位，为中国法律和外交的现代化做出了诸多贡献。
这两部讲义著作出版于1920年（民国九年），主要是对法院编制和国际私法方面进行的法律注疏和解释。以下将简要对这两部讲义著作进行简要介绍。
关于《法院编制法》的解释总共十六章，主要包括解释法院内部机构权限和功能、基本运行规则、人事编制规定、奖惩机制、司法制度构建的基本理念等诸方面内容。这部法律本身明确规定了四种机关：“法院编制法之中者有四种机关：一为审判衙门；二为检察厅；三为书记官；四为承发吏。”四种机关之中，“尤以审判衙门最为繁复。故本法之编纂，自第一章以迄第十章，首将审判衙门之组织及权限先为规定”；庭丁“则附属于法庭，非另一机关，故以之附于审判衙门之内”；第十一章规定“检察厅之组织及权限”；第十二章“则总承以上各章，而规定推事及检察官之任用”；第十三章、第十四章规定“书记官、翻译官及承发吏之职务，不独与审判衙门有相关联之处，即与检察厅亦有关联之处，是以继审判衙门及检察厅之后，即为分别规定”；第十五章规定“法律之辅助”；第十六章规定“司法司法行政之职务及监督权则，又系统承以上四种机关之规定，并非仅指审判衙门及检察厅而言”。正如钱泰先生所评论的，此部法律的编纂方法“自第一章以至第十六章，首尾相衔，丝毫不紊，亦可谓秩序有序也”。钱泰此部讲义著作也是按照这样的顺序进行展开。
关于《法院编制法》本身，这里需要简单介绍一下这部法律的基本背景。其最早是近代中国著名法律改革家“沈家本先生于1908年提出，紧随1907年的‘暂行章程’，后由宪政编查馆公布，此馆于1907年创立并被授权评估和发布所有法律”。该法将法庭划分为四个层级即初级审判厅、地方审判厅、高等审判厅和大理院，地方审判厅及以上各级审判厅，民事厅与刑事厅分设。著名学者黄宗智先生认为该编制法首先“清楚地列出了某些用于分开司法权力和行政权力的详细准则。在现存体制下，县令兼县法庭法官之职（有刑名幕僚协助）。该功能现将由职业法官即推事实现，这些人从新式‘法政学堂’毕业生中经考试录用。成功的候选人将成为‘候补推事’，经两年在职训练及第二次考试合格后，一有审判员职位开缺即可填补”。与此类似，“在中央一级最高法院行使类似独立权力，在事涉死刑的案件上，大理院有终审权，无须与法部协商”。可以看到法院编制法本身显示出对传统中国法律制度进行根本改变，注重法庭内部分工合作以及司法本身的独立地位。黄宗智先生也指出，这部制定的法律规则与实际生效的法律是两回事，“在司法实践中，新的制度在全国的推行需要较长时间，而且即使如此，（推行）也是在核心地区多于边缘地区”。[1]在这部著作中，钱泰先生在对新法律的解释中注重运用中国传统典籍中的案例进行相互比较，这与所谓“中国古代也有”或者“为什么中国没有”的非此即彼的二元对立思维不同，其是通过中西相互比较来阐释彼此。
因为在中国近代法律变革过程中，中国主要是向西方学习，传统中国的法律逐渐被抛弃，从法律条文上而言，传统中国法律与现实法律制度之间已经脱节。这造成的一个重要影响是，中国法律史在国内逐渐成为越来越边缘的学科，而且中国在学习和引进西方法律制度的同时，亦受到西方价值观念的影响，从整体上而言，对传统中国法律的评价主要是消极的。
笔者并不否认传统中国法律存在诸多缺陷，但或许一些我们所认为的“缺陷”往往是基于预设价值的评价甚或误解，因此在笔者看来，对于中国法律史的研究尤其应该需要“了解之同情”的态度。这正如陈寅恪先生在冯友兰先生的《中国哲学史》（上册）审查报告中所指出的：“对于古人之学说，应具了解之同情，方可下笔。盖古人著书立说，皆有所为而发。故其所处之环境，所受之背景，非完全明了，则其学说不易评论，而古代哲学家去今数千年，其时代之真相，极难推知。吾人今日可依据之材料，仅为当时所遗存最小之一部，欲借此残余断片，以窥测其全部结构，必须备艺术家欣赏古代绘画雕刻之眼光及精神，然后古人立说之用意与对象，始可以真了解。”在陈寅恪先生看来，要达到真了解的状态，应该对于研究对象持一种“同情”的态度，“所谓真了解者，必神游冥想，与立说之古人，处于同一境界，而对于其持论所以不得不如是之苦心孤诣，表一种之同情，始能批评其学说之是非得失，而无隔阂肤廓之论”。[2]实际上对待传统中国法律同样应如此，首先应将传统中国法律视为在传统社会的情境下，为解决传统社会中的问题而进行的制度设计。因此，这对于中国法律史研究也具有诸多启示：应该重视法律制度在怎样的情境下被制定、为应对怎样的问题、当时的人如何理解法律制度以及在具体的运作过程中又呈现怎样的状态等，只有在这些详尽事实的发现的基础上，我们才能更好地评价传统中国法律制度的是非得失。
在这部著作中，我们亦可看到钱泰先生熟稔于中西方司法制度。比如关于中国的审级制度的解释，钱泰先生说道：“本条系规定审判衙门之等级及其次序，初级审判厅为最下之级，由初级而上则为地方审判厅，再上则为高等审判厅，再上则为大理院，阶级秩序然，不容或紊。”他同时明确指出，制度阶级次序并非统辖关系，审判独立是最重要的原则，“但此阶级制度纯为次序上之关系，要不含有统辖之意味，盖审判衙门之性质以级级独立为莫大之原则也”。因此，“审判衙门之阶级虽分为四，而其审级则限于三，即在初级审判厅起诉者，则地方审判厅为第二审，高等审判厅为终审，其在地方审判厅起诉者，则高等审判厅为第二审，大理院为终审，此即所谓四级三审制度也”。即如果是在初级审判厅起诉，地方审判厅二审，高等审判厅则为终审。如果是在地方审判厅起诉，那么高等审判厅则为二审，大理院则为终审。在他看来：“审级制度各国不同，如德之采用四级三审制（两头三审），法之采用三级三审制（一头三审），奥之采用三级两审制（一头两审），繁简疏密，各有其利害得失。”至于中国应该采取何种审级制度，他认为考量到中国的现实国情和具体现状，目前的四级三审制较为合适：“吾国今日究以采取何制为宜，虽尚为一般学者所聚讼，然据吾人之意见，中国幅员辽阔，交通未便，三级两审制固绝对不可用，三级三审制亦有不恰于国情。权其利弊，犹以采用四级三审制之为得也。”
实际上，深入理解中国法律应该将对传统中国法律制度的认知以及对西方法律制度和理论的认知融为一体，不可偏废其一。对中国法律制度的认知不应拒斥西方理论，而应该区分西方理论方法与理论方法中带有的价值和前提性预设。西方理论可以作为中国法律的重要参照，可以启发研究者寻找到新的研究视角，从而加深对中国法律的认识；同时，西方学术理论很多是从西方的实践过程中提炼而来的，尽管传统中国的法律具有自身的特点和社会基础，但并不意味着我们就要承认传统中国法律制度都是合理的。实际上，中西法律在解决一些问题上具有普遍性，比如关于如何实现司法正义等方面，我们可以以此来反观传统中国法律如何应对和处理这些普遍性议题。
这样的一种研究理念在钱泰关于国际私法的注疏解释方面体现得更为明显。(https://www.daowen.com)
在他看来，国际法对于两国之间的关系，就像国内法对于国内两人之间的关系，既然存在利益抵触，就需要法律进行调整。而国家是主权国家，像每个公民个体，国际法就是解决不同国家之间的共通性自然法则。他说道：“国际法之于两国间之法律关系，犹国内法之于内国人民两人间之法律关系也。凡居于同国之民，受同等法律政府之关系，其风俗习惯不甚相违也。然且有利益抵触之事，故一切法律关系必有种种法律之规定。以两国之对峙，风俗不同，习惯不同，一切利害又不同，既有交通，必有相对之义务。且不能免利益之抵触，其势然也。顾国内人民之法律关系，均为国内法之范围。如有抵触，固可以国内法律免之。独国家间之法律关系，则以独立为国家之要素。文明各国。各于其国境之内。制其法律，行其主权。绝不愿受外国之干涉。加以世界独立诸国，有同等之义务权利。并无一主权焉。驾于国家之上，为诸国所公认。足以指挥群邦。故国际间之利益抵触，恒无法律以其平。国际法学者，有鉴于此，乃推求人类生存间自然法之通则，以求一解决之道。务使不妨各国独立之主权而又易于遵守，此通则者何？即国际法也。”因此，在他看来，不同国家之间尽管风俗、习惯和利益不同，但是彼此之间仍然可以寻找到共通性准则，这种共通性准则今天看来类似一种跨文化理解：“故国际法者，乃最高之通则，立于各国内法之上，以公平为前提，以解免各国法律关系之抵触者也。”
当然，寻求通则的前提是正式现实存在的诸多差异，共通准则的寻求是建立在对彼此差异的深刻理解和认知基础之上的。在他看来，“各国法律之差异。假使世界仅有一国，或各国利益相同，法律相同，则法律抵触之事必少，而国际私法所以解免此抵触者，将无存在之必要。然按之实际，则大不然。各国法律有大相差异者，有互相刺谬者。”并且不但国与国之间的法律不同，纵然是一国之内也往往有不同法律。“以往者，如法国革命以前各地有习惯法，德国之统一民法，仅自一千九百年起耳，现在者，如奥国之民法，不适用于匈牙利、克劳缔、斯拉伐尼、脱浪斯伐尼、英国之爱尔兰及多数殖民地。皆有特别之法。美国各洲，各有其州之法律。波兰及芬兰，虽为俄领，而仍存其旧法。皆其例也。此则不特国际之法律有抵触，即一国之内，亦能起抵触之事。”
当然其中不乏理想，这是当时诸多知识人的理念，寻求国际间的共通进化准则：“假使吾人以世界之公益为前提，而于各国之人情风俗，概置不问，则统一各国法律，实为世界有益之举……各国如能将国籍之取得与丧失，规定一致，岂不甚善！他如商法及海商法，亦克公订条约。渐趋一致。盖商法与兑换为世界通行之事，彼此习惯制度不甚相违。其他可期统一之法律，亦复不少。惟有大部分之法律，终为气候风俗所限，强而同之，窒碍实多。且各国并峙，实有彼此互益之举。假使世界仅有一国，法律固统一矣，然竞争之心减少，而人类之进化，且为之一中止焉。”
钱泰《法院编制法讲义》和《国际私法讲义》系民国时期朝阳大学法律科讲义之一，是中国学者较早编写的关于法院编制和国际私法方面的讲义，对于认识中国法学的近代发展脉络具有重要意义，也是较早运用西方现代法学理念和概念研究中国法律制度的重要作品。两部讲义著作结构完整，分析深入，条分缕析解释法律制度，说理透彻，视野宏阔，能够在对西方法律学说熟稔的基础上，结合当时中国现实状况提出一家之言，至今仍然具有较高的学术价值。
赵刘洋
2017年8月30日
【注释】
[1]［美］黄宗智：《清代以来民事法律的表达与实践：历史、理论与现实》（第二卷），法律出版社2014年版，第33页。
[2]陈寅恪：《冯友兰〈中国哲学史〉（上册）审查报告》，载《陈寅恪学术文化随笔》，中国青年出版社1996年版，第10～11页。