国际私法之法源

第四节 国际私法之法源

国际私法之法源有三:(1)各国之国内法律及例案;(2)明认或默许之条约;(3)国际私法家之学说。

(一)国内法律及例案。各国国内之法律,实为国际私法之最要部分。凡关于外国人之地位,两国法律抵触时,适用之法律,外国人之法院管辖,外国判决书及行为,在本国所生之效力,大抵皆于国内法中规定之。有规定于民法者,如法国、奥国、葡萄牙、西班牙民法是也。有规定于民法施行法者,如德国新民法是也。有规定于特别法者,如意大利日本是也。

疏:国际私法与各种法律均有关系,专定于民法或施行法中殊有未合。故以意大利日本规定于特别法,为当然关于国际法尚有未设规定者,如英美瑞典挪威丹麦等国。是故可归为两种:(1)英美系即属地主义。(2)大陆系即以属人主义为原则,如关于人法仍用其本国法。

至各国法院之例案,于国际私法,亦复大有裨益。盖法律仅能制定大纲,补助之解释之神而明之。是在例案,且关于国际私法之国内法律条文,大抵简单而不完备。故法院之职权特重,其所定判例之效力,亦复倍于他法。虽国家既无平等独立,决不能强他国遵从已之例,然对于本国之法院,国家固得行其意旨。故此项判决,虽仅对于当事人发生效力,实足为本国判决之先例。

疏:如英国全恃例案而裁判,即在法德等国之有成文法,而关于国际私法条文简单,法国三条,德国二十五条,日本二十八条,皆不足以适用全恃例案也。例案效力大小视一国之成文法多寡而定,故在国际私法不完备国家例案尤为重要也。

不仅此也。国际私法学者因研究各国国内之法律例案,得以周知各国对于外国人及外国法律之观念及其适用之意旨,藉可发明各国公认之通则,以为统一国际私法之预备。

顾法律例案,虽属重要,其效力往往仅限于一定之人民或一定之疆域。姑无论各国各欲扩其主权,不免有自私其国之嫌。即使立法家及执法官者,皆以最公平最自由之意旨行之。其施行力既限于一隅,于世界大体,终鲜裨益。故关于国际私益及各国法律抵触之调和,各国倘能互相协商,定一两利之道。以立于各国私法之上,则其功尤普,此条约之所以不可少也。

(二)条约。国家权利义务之规定与私人相类,私人间之法律关系,大抵由明订或默认之契约而成,国家间之法律关系,亦复如是。国家之交际,必待条约,非谓条约能造国际私法也。然条约能证明国际自然法之存在,规定其通则及其施行之效力。

国际之意思表示,亦有明认与默许两种:关于条约及国际裁判所判决书为明认;关于国际习惯法为默许。

(甲)明认之条约。条约者,为证明某项事件,经两国以上之意思表示者也。国际私法条约之种类甚多,有由两国订立者,如一八六二年法西条约,一八六九年法瑞条约是也。有由数国订立者,如海牙会议关于国际私法诸条约是也。

疏:法西均采血统主义,惟法国法规定西人生于法国满二十一岁,自愿为法国人时许之。而西班牙仍认为西人是一人兼有两国籍,而生征兵之困难问题矣,此条约定为二十二岁征兵已。在法国充兵者,四国即不在征,盖解免此冲突也。法瑞条约因法国以法院为本国人民而设两造,均系外国人不受理之,此乃法许瑞人有诉权也。数国订立之条约,如一八一五年保护著作权同盟(中国未加入),是海牙条约多为开门条约。如条约末一条规定愿加入者,只通知荷兰政府即可。

国际私法之条约,果何自而发生乎?盖遇有国际私法之抵触之时,各国法官往往各从其本国法处断。以法律之不同,常致处断之两歧。各国国民私人间之法律关系,遂感种种之不便。因其行为有无效力及结果如何,常因所在地而转移。世界各国有鉴于此,近来颇有统一国际私法之想。南美各国已于一八八九年,在孟德惟坦会议统一南美之国际私法。而欧洲各国,亦曾于一八九三年一八九四年一九零零年一九零一年,两开大会于海牙。除英国与土耳其外,各国特派员与会,会议之结果,订有条约三类:(1)一八九六年十一月四日关于民事诉讼法之条约;(2)一九零二年六月十二日关于监护人婚姻别居离婚之条约;(3)一九零五年七月十七日关于民事诉讼法之条约,以代一八九六年之条约者,及关于婚姻效力禁治产之条约。

疏:北美为撒克逊人,南美则为拉丁人,种族相同,习惯亦同,故统一国际私法之思想最盛。且因新造邦国无恶感而易于统一也。欧洲各国亦思统一国际私法而开大会者,十余国之多,惟英土未与焉。盖英国向为习惯法治主义,与大陆成文法主义不同,故未加入土耳其,因各国均有领事裁判权,无法律抵触之事,故亦未加入。(https://www.daowen.com)

上述条约,不论批准国之多寡,及公益范围之大小,其效力仍有限制,因国际条约与私人之契约相类,必予承认,乃生效力,其未经批准者,仍不为所束缚耳。

疏:未批准之国家,如英国者,遇无先例,亦可以他国条约作为参考,然则此等条约于国际私法之功亦伟矣。

(乙)国际审判厅之判决书。凡两国以上之国家,遇有关于本国人民之利益,常有组织国际审判厅之举,或系特设如仲裁人是也,或系常设如埃及之国际审判厅及航船特设之审判厅是也。此种审判厅之判决书,国家不论其胜诉与否,预行承认执行,故亦为国际私法之法源之一。然其性质与国内之法律案相同,仅于当事人间发生效力。

疏:两国间关于人民之私益有所争执,固非必出于战争,然一味退让有伤国体,故用仲裁人以调和之。埃及之国际审判厅有地方厅与高等厅之分,由埃人与外国人合组之法官,虽由埃王任命,然仍请命于外国也。又大江流域贯于数国中之中流为公河,两岸归所属国,常因渔业越界而生争执,故有航船审判厅之必要。

(丙)默认之国际习惯法。习惯法者,以补成文法之所不及。国际私法成文法既少,则习惯法尤为宝贵。然国内之习惯法与国际之习惯法,性质不同,国内之习惯法,为法律性质。认为经立法家之默认者,国际之习惯法为条约性质,认为第各国之默认者,故国际之习惯法,仅于承认之国适用之,国内之习惯法则凡国民皆适用之。

国际习惯法既为默认之条约,将以何术证明其存在乎,是在博考各国交际之历史会议之记载,议院之决议及其他关于国际之公文,自能寻译一种默认之通则也。

(三)诸家之学说。国际私法之成立,诸家学说之功为多。十三世纪以来,如区分法则说之诸大家于本法多有发明,即近诸大家学说,于国际私法亦大有影响,俟于第二编中详论之。

关于现时诸家学说,有系官立性质者,如英国之皇室咨议会,法国之外交部国际诉讼咨询会,法国比国之研究国际私法抵触常设会,意大利之外交咨询会。会中诸员,大抵为国际私法之有名官家学说外,国际私法学者,往往或于学会或于著述中,发精当之宏议,以助本法之发达,其有功较官家学说尤巨也。

研究国际私法,必先研究比较法学,故文明各国,皆有各种学会以研究外国法律及法律之抵触。

最有名者为国际法学会于一八七三年设于比国之刚德,会中多欧美知名之士。该会每两年合集一次,研究法律之议案及解免国际私法抵触之办法。

法国自一八六九年起,设有法学比较会于巴黎,出有月报年报。又一八七六年于司法部中设有外国法律会与文明各国交换法律,搜集各国关于国际法及国内法律例案学说,并将各国现行法律次第译出,凡此皆于国际私法有裨益者也。

其余法国之月刊、国际私法杂志、国际刑法私法杂志,德国之国际公法、私法杂志,搜集各国关于国际私法之事实及各国学说判决,亦颇斐然可观。