国际法之区别

第二节 国际法之区别

国际法所以解免两国法律关系之冲突,既如上言,其大别有二。即国际公法与国际私法也。国际之冲突,有关于国际之公益者,例如,主权问题划界问题宣战议和遣使诸问题皆是。此等问题,皆以独立国家之名义行之,其利益之冲突,关于国家主权,纯属公共性质。

有关于国际之私益者,例如中国人在外国结婚,将依何种法律定其婚姻之成立否乎,关于婚姻之要件及效力,将依中国法乎,抑依外国法乎?又如英国人死于中国,遗留有不动产,将依何法以定其继承乎?将依死者国籍之英国法乎,抑依不动产所在地之中国法乎。国家为保护本国人民之利益起见,对于此类之冲突,理应出为处理,盖此类冲突,为两国法律之冲突,质言之,即两国主权之冲突,其成为国际之冲突者,职是故耳。惟利益有公益私益之区别,故国际法亦有公法私法之分。关于国际公益之关系者,为国际公法,故国际私法之定义曰国际私法者也,两国主权关于两国国民利益或关于两国私法冲突时适用之通则也。

或又为之定义曰国际私法者,关于不同国籍人民法律关系之法也。然此定义殊嫌未协。因国际私法之所注意者,非两国国民私人法律关系之冲突。实两国主权之冲突,其分公私者,特因其冲突之利益不同耳。且国际私益之冲突,不仅国籍不同之国民有之,即国籍相同之国民亦有之。如上举两例,两中国人在外国结婚,关于婚姻之成立要件效力,应依何种法律,自属国际法问题,然两造固皆中国人也。又如英国人在中国遗留不动产之继承问题,虽继承人尽为英国人,不害其为国际私法问题也。

疏:国际私法之研究,即何时我国法行于外国,外国法行于我国之问题,最初为属人主义,近为折中主义,盖亦由人类通则而来也。惟所谓外国法行于我国者,乃以我国法律名义行之,即视外国法为我国法而引用之,与我国主权毫无妨碍,非若国内公法效力及于国境者可比,盖私法除不能通融者外,异国间可互用也。

国际私法与国际公法之异点有三:(1)国际公法之当事人为国家,国际私法之当事人为私人;(2)国际私法之通则,规定于国内法者为多;(3)国际公法无制裁方法,国际私法遇有冲突,国内审判厅应各依其本国法律审理之。(https://www.daowen.com)

英美学者谓国际私法,仅为各国国内法之一部分,规定法律抵触适用之法律,此外并无国际成文私法为各国所公认。故国际私法,实为国内法而非国际法。此种学说,德法意诸学者皆不谓然,因国内法既有公法私法之别,则国际法亦应有公法私法之别。在国内法中,吾人皆知凡国家机关相互间或国家与人民之法律关系,属于公法,人民与人民之法律关系,属于私法。国际法亦然,凡国家与国家或国家与他国人民之法律关系,属于公法,人民与人民之法律关系,属于私法。国际法亦然。国际成文私法,现虽尚付缺如,而国际自然私法,则固不因之稍损,盖自然法之通则,往往为各国所默认。例如婚姻一项,凡内外国人缔婚于他国者,各国对于该婚姻之要件及效力,皆因缔约人之本国法而仪式则用所在地法。此为各国公认。国际私法自然法通则之一证。余例尚多。不可枚举。况国际成文法律,与国内之成文法律,同为时势所产生。国际私法,现虽尚在自然法时代,然时势所趋,或以条约之订认或以国内法相同之故,或以判决要旨相同之故,将来必有易为成文法之一日。加以国际私法之统一,较国际公法为易,因私益之冲突,究较公益之冲突为易解决耳。

疏:英美学者主张,实有误会之点。以为各国多规定于民法或施行法中,遂谓为国内法,殊不知究为何法,不能以规定于何种法中为断。应以性质如何而判焉。如中国将中立条规规定于国内法,能不谓为国际法乎?况国际私法为防法律之抵触,一方有适用外国法律,一方不伤本国主权。注重主权,非国际法而何?且遇有冲突无术解免,与国际公法无异(国际公法之冲突,除以无力解决外,别无他术,虽有所谓仲裁耳,亦虚语耳)。例如中国采血统主义,南美洲多采出生地主义,中国人生于南美,除条约外,无解免之法。国际公法既认为国际法,何独国际私法而不认为国际法乎?

关于诉讼法及刑法之部分,如外国判决书在我国所生之效力及引渡外国罪人等问题,将属于国际公法乎,抑属于国际私法乎?夫诉讼法与实质法相佐而行,民商诸法,如无诉讼法,则所谓法律者,从虚语耳。故关于国际诉讼法之冲突,犹关于国际民商法之冲突,同属国际私法,自无疑义。

至关于国际刑法之冲突,例如一中国人在外国犯罪,外国审判官捕之不获,逃回中国,中国法院将不论其罪乎,抑交还犯罪地之法院依外国之刑法审判乎,抑由中国法院依犯人之本国法审理乎?此等法律之冲突,属于公法抑私法学者聚讼纷纭,主张属于公法者,谓刑法注重于被害之社会,质言之,即公益也。故刑事诉讼以公诉为主,私诉仅属附带,不甚注重,且引渡罪人,大抵皆规定于国际之条约。主张属于私法者,谓刑法为两国主权之冲突。国际私法,固亦为两国主权之冲突,且罪人之审判,不仅关于公益,因所犯之罪,多有对于私人之名誉身体财产而犯者,而刑事诉讼关于被告人之身命名誉财产甚巨,不得谓仅关于公益也。折中派之意,则以为此种问题于公法私法皆有关系,宜提出另一国际刑法。