国际私法存立之要素

第三节 国际私法存立之要素

各国交通之事日繁,各国国内之法律,又至不一致,故有国际私法之出现,试分析论之。

(一)各国交通之日繁。近世各国互相交通,并互行承认外国国家人民之权利,故有国际私法。假如外国人并不与内国人来往,或外国人并不能享有权利,则国际私法实赘耳。

生民之初,人各自立,不知合群,握勃氏Xobbes之言曰:初民独居狠戾,对于他人,尤豺狼之待其类,殆非虚语。迨人类之欲望日奢,一手一足之烈,不足以养之,乃有组合成群之举。因其利益需要之相同,组成酋族,以图便利,然其视他酋族,仍以异类相待。故始则人与人为仇敌,稍进化则酋与酋与仇敌。

酋族之初成立也,自私其群,不许外人入,故其法律亦仅为本族人民相互交际或人民与酋长之交际而设对于他酋战争以外无交际也。及人类之竞争日亟,酋族不足以御外侮,乃有国家之出现,土地人民政府三者备而国际私法始有适用之时矣。

顾最初国家之国际法系仅仅公法及战法,例如,罗马之Tctial法是也。盖当时多以外国人为夷狄,内外国人不立于平等之地位,自诩为文明国之人,更不屑降尊以与外国人往来。耶教中兴,四海兄弟之说,渐入于人心。至法国大革命告成,乃有外国人民平等之宣告。泊乎今日,各国程度渐齐,交通日密,电线、铁路、轮船、无线电、飞艇等,错乎于地球之上。十九世纪以来,更有万国博览会聚世界之产物于一堂,而世界之大市股票交易所,更能使一国事价瞬息达于全球,遂使内外国人成为一家,国际连带关系已成事实。故各国之通都大市,无不有外国人之足迹,虽素闭关之国,不能禁外国人之临止。此等外国人有应享之权利,且有其本国之国家为其后盾,加以保护。将以何法调和外国人之权利、外国国家保护之权与本国国家独立之权乎?此国际私法之事也。

各国法律之差异,假使世界仅有一国,或各国利益相同,法律相同,则法律抵触之事必少,而国际私法所以解免此抵触者,将无存在之必要。然按之实际,则大不然,各国法律有大相差异者,有互相刺谬者。

不但国与国之法律不同也,即一国之内,往往有不同之法律。以往者,如法国革命以前各地有习惯法,德国之统一民法,仅自一千九百年起耳。现在者,如奥国之民法,不适用于匈牙利、克劳缔、斯拉伐尼、脱浪斯伐尼。英国之爱尔兰及多数殖民地,皆有特别之法。美国各洲,各有其州之法律。波兰及芬兰,虽为俄领,而仍存其旧法,皆其例也。此则不特国际之法律有抵触,即一国之内,亦能起抵触之事。

即使国内法律概行统一,而国与国之间,终难收统一之效。因各国之法律以其人民性质历史习惯地理位置之差异,多有特别之点,故拜斯嘉Pascal曰气候之转移,而善恶之解释,因之而异。

疏:拜氏乃法国哲学家,十七世纪人。

要之各国法律,不能统一之原因有二:(1)各国土地肥瘠贫富出产气候地理之关;(2)各国人民教育程度,宗教之关系。此二种之原因,不能一致,则法律不能一致,而抵触终不能免焉。(https://www.daowen.com)

各国法律之不同,果有益于人类否乎,此又宜为研究者也。

疏:(1)为天然之原因如沙漠地方,不注重于关于土地之法律,如瑞士出牛油牛肉而注重畜牧之法律。瑞典挪威地冷,不适于耕种而多植树木乃注重林业之法律。(2)为人为之原因,欧洲各国国民注重最齐且高者,莫如瑞典挪威丹麦诸国,盖以其国小人少,教育最良故也。各国教育主义不同,法律因之亦异,宗教不一:(1)耶教白种人信仰之;(2)回教除白种人外,多信仰之;(3)佛教黄种人多信仰之教不同,法律亦异。如回教许一夫多妻,耶教一夫一妻,又回教女子出门用布遮之,耶教男女平等无此习惯。

假使吾人以世界之公益为前提,而于各国之人情风俗,概置不问,则统一各国法律,实为世界有益之举。例如本法下述国籍有一人有两国籍者,有并无国籍者,实于国家大有妨碍。而尤以厉行征兵制度之国为甚。故各国如能将国籍之取得与丧失,规定一致,岂不甚善。他如商法及海商法,亦克公订条约,渐趋一致,盖商法与兑换为世界通行之事,彼此习惯制度不甚相违,其他可期统一之法律,亦复不少。惟有大部分之法律,终为气候风俗所限,强而同之,窒碍实多。且各国并峙,实有彼此互益之举。假使世界仅有一国,法律固统一矣,然竞争之心减少,而人类之进化,且为之一中止焉。

(二)关于法律之抵触,如两国之上,有一宗邦,如美国、瑞士之两州,其上有一联邦政府,则解决固属易事。盖联邦政府固负解决法律抵触之责,然两国若系独立国者,则解决正复不易,此又为国际私法之事也。

疏:联邦政府有联邦法院司裁判各联邦法律之冲突,所以调停两邦法律之不同。而弭止两邦之争端也。又如英国殖民地俄国之芬兰等法律有冲突时,归本国最高法院裁判之。

国际私法存在之要素,为内外国人之交通,各国法律之差异,既如上言矣,然东方诸国,有一特例,则领事裁判权是也。

疏:内外国人虽交通而不认外国之法律,专用本国法律亦无所谓国际私法,如英国是也。惟他国不能与英国尽同。故有国际私法之必要。

领事裁判权者,以东西诸国风俗宗教之不同,关于法律之观念,背道而驰,西方人民决不能受东方诸国专制武断无定之法律,故有此特别之要求。使其人民虽在东方诸国,不受所在国法之管辖,此等特权,皆规定于条约。首当其冲者,为土耳其,次则埃及。而中国自鸦片之战,天津条约中亦经承认此项之要求。且较之土埃诸国,尤为加厉。承认领事裁判权之国,外国人虽在其邦,仍受其本国法律之管辖。内外国法既无抵触之机会,国际私法实无存在之必要,故本法为有完全主权之独立权立国而设,例外者勿论焉。

疏:现今存有领事裁判权者,只中国埃及土耳其及暹罗(英法已撤回,尚有未撤回者)而已。领事裁判权发生,(1)由于宗教不同,如回教多妻制与耶教不合,土耳其回教国也。故最先始于土耳其。(2)由于法律观念不同,西洋采法治主义,凡事皆有法令藉杜争执而期公平。盖以小人待人而人勉为君子也。若土耳其与中国,等向采人治主义,所谓人存政举,人亡政息,是非无法可据,曲直任人认定。法治国人民岂能受此专制武断,此西洋各国所以要求东方诸国许以领事裁判权也。