现今诸国法例
法律抵触诸家学说,分三大派,既如上所述矣。(英美学说实为荷兰学说之嫡系,不能自成为派别,故不具论)现今诸国法例,果依据何种学说乎?按各国法律,对于解决法律抵触之规定,有共同之点。即外国人应服从所在国之公法及土地法律是也。其差异之点,为身份能力之法律,有分外国人服从所在国法者,有许其从本国法。惟或以不侵害公益为限,或以不侵害所在国之私益为限者,亦有绝对许其从本国法者,大抵可分为四类。今依次述之于下。
疏:公法如行政法规、租税法规、刑法、违警罚法,皆为之土地法规。则各国关于土地之政策,有采大地主义者,有不然者,要皆于与各该国公益有关也。
甲.英美法律。
英美法律承封建余习,不认法律之人民主权,而采用绝端的土地主权,故其解决法律抵触,全用属地主义。行为发生于英美地者,不论何种行为,即关于身份能力,亦适用英美法,惟实际上以国家礼让好意之。故关于外国人之身份能力家族,已渐行采用住所主义,不可谓非进步也。
疏:此主义之结果,英人在外国法,而外人在英国亦服从英国法。如法国浪费人受华禁治产宣告而至英国,英国仍与常人同视。
乙.意法俄比荷葡西罗诸国。
意法诸国,许外国人关于身份能力,适用本国法,但以不侵害所在国公益为限。本类主义为本国法属人主义之正宗,以意大利民法为最完全。今但意举例大利民法,关于身份能力亲族法律,适用本国法,惟为之限制曰:凡在王国内之人,应服从刑法、警察法、治安法。又无论何国之法律判词行为契约,不得违背王国善良风俗公共秩序之法律。关于不动产,依不动产所在地法。行为形式,依行为所在地法。继承依死之人本国法。契约当事人同籍者,如别无意思表示,依当事人本国法。不同籍者,依行为成立地法。要之意大利民法,实根据于意法学说而成者也。
疏:法比西诸国法律只规定本国人至外国适用本国法,而外国人至本国适用何国法,并无规定,殊欠,完全不如意大利法。两方皆设规定,较为完全。且法比关于此只三条:(1)外人须从治安法、警察法;(2)外人须从土地法;(3)本国人至外国,关于身份能力从本国法,因不完全,故多争端解释上以刑法,包于治安法中。西班牙,与此略同。荷兰学说,原属地主义。自今而言之民法第九条规定,对于本国人外国人一体待遇。尚有解为属地主义者,未免误解。盖第九条之规定,乃指权利之享有非法律之适用也。且就第六条观之,荷兰人至外国者,于身份能力仍适用本国法亦可,为属人主义矣。多数学者向谓俄国采属地主义,近今学者调查之结果,亦不外属人主义。盖俄国民族四十余种,各从其法,例如波兰人至今尚采法国法之属人主义,可以知矣。统一本部之帝国法亦采属人主义,仅旁波尔底海一小部分,采属地主义焉,故将俄国列于第二主义中。(https://www.daowen.com)
丙.德奥瑞士。
德国诸国关于外国人之身份能力,亦许其使用本公法。惟与所在国人或住民不利益者不许使用,仍用所在国法。例如德国民法第七条凡身份能力法律适用本国,但无能力外国人,在德国所为之法律行为,依德国法有效者,仍为有效。奥国民法第三十条规定:凡外国人在奥国所订之契约,或依奥法,或依外国人本国法,视契约之利益定之。瑞士民法第十条未项曰,无能力之外国人依瑞士法有能力者,其在瑞士所为之契约仍属有效。
疏:德奥瑞士之规定皆偏于保护本国人。就德国而言,如荷兰二十三岁、德国二十一岁为成年,今有二十二岁之荷人在德为法律行为,依原则言能力问题,应从荷法。而德国以其成年所为之行为,应为有效。就奥国言,如土耳其人十六岁为成年,在奥国为法律行为,虽依奥法未成年其行为有效。又西班牙人二十五岁为成年,而二十四岁至奥国为法律行为,虽依本国法未成年,而依奥国法为成年,其行为有效。此行为就单务契约而言,若双契约则皆依奥国法,无此区别矣。
丁.东方诸国。
欧美在东方诸国,除日本国外,皆有领事裁判权。故其在人虽在外国,与未去其国无异,一切法律皆适用其本国法,与所在国之公共秩序有无抵触不问也。故东方诸国实无法律土地主权可言。
综上所述,现今世界各国,最多采用之主义,为本国法之属人主义。此项主义最为公允,他日世界必有一律采用之时,1902年海牙条约已开其例矣。
疏:海牙条约内容关系于未成年人监护人等之条约签约者十九国,可见各国趣向同矣。