第五章 大理院
第三十三条 大理院为最高审判衙门，置民事庭刑事庭，视事之繁简酌置民事刑事庭数。
按：本条系规定大理院机关之组织大理院以全国为其区域与高等审判厅，仅以一省为其区域者大不相同，而上诉审级亦至此而终审，故谓之为最高审判衙门至其应设置若干民事刑事庭，则仍以事之繁简为断，其理由与本法第十七条相同。
第三十四条 大理院设置院长一员总理全院事务并监督其行政事务。
各科置推丞二员监督该科事务并定其分配，仍各兼充一庭长。（本项删）
各庭置庭长一员，除兼充外，以该庭推事充之监督该庭事务并定其分配。
疏：元年五月十八日，教令大理院正卿改为院长，少卿一缺裁撤。
按：本条系规定大理院长及庭长之职权，其理由与本法第十八条、第二十六条大略相同。
第三十五条 大理院长有统一解释法令必应处置之权，但不得指挥审判官所掌理各案件之审判。
按：本条系规定大理院长有统一解释法令之特权。事务日繁，而法律亦因之而日密，千条万贯，纲纪群伦，苟无统一解释之途，则遇有疑义言人人殊，国家法律将归破坏，故本条规定将此权专属大理院长。因大理院长原为统一法律之最高机关，而以下各级审判厅均以大理院为其模范，故以此权属之当无意见歧出之虞。至所谓必应处置之权，其范围不外二种：（1）大理院以下，其判决例颁发各省级审判衙门，则下级各审判衙门有不得不加以参考之义务；（2）下复之义务。至于各级审判衙门审理民刑案件，除业经提起上告审于大理院者外，其余一切均有独立解释法律以行其审判之权，并不因本条而受其拘束。
第三十六条 大理院有审判下列案件之权：
（一）不服高等审判厅第二审判决而上告之案件；
（二）不服高等审判厅之决定其命令，按照法令而抗告之案件。
第二、第一审并终审。
依法令属于大理院特别权限之案件。
按：本条系规定大理院事务管辖之权限，依四级三审制度大理院为最高审判衙门，应以终审为其通常管辖而以第一审为其特别管辖，兹分别述之如下：
（一）大理院以终审为其通常管审。终审意义系以审判衙门高下等级而言，盖至大理院而阶级已终，更无上级审判衙门，故凡诉讼案件之为其所管辖者，皆当谓之为终审。
（二）大理院以第一审并终审为其特别管辖。
大理院特别管辖其范围所在。本条并无明文之规定，其所谓依法令，今属于大理院特别权限之案件如刑事诉讼法草案第五条之规定，第一款内乱罪第二款外患罪及妨害国交罪，系三等有期徒刑以上者，属于大理院之特别管辖。其理由不外此种犯罪多与国本及国体有关，与寻常诉讼有别，如依通常诉讼程序经由第一审、第二审终审之顺序为审判，则时日之所费必多，其结果将有扰乱公安之害，故不得不变其原则，而以第一审并终审以图迅速。然又恐其审级不备或有偏颇之弊，乃以之属于最高审判衙门，其审判官之学识既富而合议庭之员额亦多，仅以一审而终，然其谨慎矜详实亦与经三审者无异，此本条所以有此规定也。
第三十七条 大理院各庭审理上告案件，如解释法令之意见与本庭或他庭成案有异由，大理院长依法令之义类，开民事庭或民刑两庭之总会审判之。
按：本条系规定大理审上告案件得开民庭刑庭或民刑两庭，总会以变更判决之权。大理院不止一庭，系规定大理审上告案件得开民庭刑庭或民刑两庭总会以变更判决之权。大理院不止一庭，而法律之改良进步竟日新而月异，故各庭审判上告案件解释法令之意见，往往与本庭或他庭成案有异。为谋其统一起见，乃有关总会审判之规定，所谓大理院长依法令之义类者，即必关于民事者，始能开民庭总会，必关于刑事者，始能开创庭总会，必关于民刑两事者，始能开民刑两庭总会也。(https://www.daowen.com)
第三十八条 诉讼案件属于大理院第一审并终审之特别权限者，如关系重要，得就该处高等或地方审判厅开大理院之法庭审判之。
于前项情形大理院长除由该院派遣推事外，得临时令高等审判厅推事协同审判，但以二员为限。
按：本条系规定大理院审理第一审并终审之特别权限重要案件，临时开庭之处所及庭员之组织，兹分为二项以述之：
（一）临时开庭之处所。依本法第三十六条第二项之规定，大理院依法令管辖属于其特别权限之案件，其大较不外关于内乱外患及国交等罪。此等诉讼既属于大理院之管辖，则非高等以下各级审判衙门所能侵越，其权限然大理院止设于京师全国仅有一所，即分院亦不能随地设立。万一有本法第三十六条第二项之诉讼，其发生地既非京师，又不在于有大理院分院之处所，致生审判权安属之疑问者，殆所不免。苟其案件情节并非关系重要，其时间又非紧迫，自可送致于大理院或附近之分院以待其审判。今对于大理院第一审并终审之特别权限案件，关系重要之时，随时得就该处高等审判厅或地方审判厅开设大理院之临时法庭，惟于此有须注意之点即此项法庭虽开设于高等或地方审判厅内，然自其本质上观之，乃系借地方开庭与在大理院本院所开之法庭，其权限一切均毫无差异。
（二）临时开庭庭员之组织。依本法第七条之规定，大理院之审判权以推事五员之合议庭行之。今依事实上之便利，而于高等或地方审判厅内开大理院之法庭，其合议庭推事之数额，自亦以五员为定。但其推事将尽由大理院派遣，抑乎得兼用临时法庭所在地之下级审判衙门推事以补充合议庭庭员乎？以理论上言之，既开大理院之法庭，其推事自应全由大理院派遣方能名实相符。然以事实上而论，似不能不采用大理院分院之制，以其法庭所在地之高等审判厅推事兼充其合议庭庭员，但有一限制，即此项推事不得超过于大理院派遣之数。故本条规定以二员为限，因过此则恐有代以高等审判厅法庭之嫌而失大理院法庭之实也。
第三十九条 刑事诉讼案件属于大理院第一审并终审之特别权限者，由大理院长令该院推事办理预审事务，但得因情形令高等或地方审判厅推事办理。
按：此条系规定大理院预审制度之方式。依本法第二十条对于地方审判厅刑事诉讼第一审案件，特设有预审制度之规定，而本法第三十六条之规定，大理院亦有第一审刑事案件。既有第一审刑事案件，则亦不能不为设立预审制度。故本条规定刑事诉讼案件属于大理院第一审并终审特别权限者，由大理院长令该院推事办理预审事务。但此等案件发生之地距京师辽远，如定须以大理院之推事办理预审，则大理院之预审推事必将疲于奔命，是以为事实上便利计。复规定为得令该地方之高等或地方审判厅推事办理之。
第四十条 各省因距京师较远，或交通不便，得于该省高等审判厅内设大理分院。
按：本条系规定设立大理院分院之处所，其理由与本法第二十一条及第二十八条大略相同。惟大理院土地之管辖，以全国为其区域与高等地方各审判厅不同，故本条不云于所管之高等审判厅内设立大理院分院，只云各省京师较远或虽不远而交通不便，得于该省高等审判厅内设立分院，因全国高等审判厅皆在其管辖之内也。本条既以距京师较远及交通不便为条件，则各省高等审判厅内不必皆设分院可知矣。
第四十一条 大理院得仅置民事一庭刑事一庭。
按：本条系规定大理分院机关之组织，其理由与本法第二十九条相同。
第四十二条 大理分院推事除由本院选任外，得以分院所在高等审判厅推事兼任之，但每庭以二员为限。
按：本条系规定大理分院兼任推事之制度及其限制。其理由与本法第二十三条、第三十条大略相同。惟大理院无独任推事，故不设独任推事之限制，此与第三十条相同，而与第二十三条相异点也。高等审判分厅兼任推事，不独分厅所在之地方审判厅推事可以兼任，即与分厅临近之地方审判厅推事兼任大理分院，则非该分院所在之高等审判厅推事不得兼任此。又与第二十三条相同而与第三十条相异之点也。至于地方审判分厅兼任推事以一员为限，高等审判分厅三人合议庭以一员为限，五人合议庭以二员为限，大理分院为纯粹五人合议庭。故其兼任推事一律以二员为限，此则与第二十三条及第三十条相同之点也。
第四十三条 大理分院如置二庭以上，以资深者一员为监督推事，监督该分院行政事务。
按：本条系规定大理分院设置监督推事之制度，其理由与本法第二十四条与第三十一条相同。
第四十四条 大理分院各庭审理上告案件，如解释法令之意见于本庭或他庭成案如有异，应函请大理院开总会审判之。
其分院各该推事应送意见书于大理院。
按：本条系规定大理分院审理上告案件变更判例之方式。依本法第三十七条之规定，大理院审理上告案件，遇有解释法令之意见与本庭或他庭成案有异，应变更判决例，得开民刑各庭或民刑两庭总会审判之。其理由既已如上所述，而高等审判厅审理上告案件亦以本法第三十二条之规定可以准用。此制独于大理分院其事务管辖固亦有审理上告案件之权，遇有解释法令之意见，与本庭或他庭成案有异应变更判决例之时，不能适用第三十七条之制，其故安在？盖以分院之组织以本法第四十一条之规定，分院之庭数，员额均比本院减少甚或仅置民事一庭或刑事一庭，仅置一庭何能开民刑两庭总会，故大理分院不能适用第三十七条之规定，理固然也。但既有审理上告案件之权，则遇有此种问题，究应如何处置？是以本条特为变通其例由，分院函请大理院开设总会，其分院推事亦应送意见书于大理院，列于决议之数则分院虽不能开设总会，亦可行使其解释法令之权矣。
第四十五条 大理院分院发交下级审判厅之案件，下级审判厅对于该案不得违背该院法令上之意见。
按：本条系规定大理院审理上告案件对于发交下级审判厅有羁束下级，令其不得违背法令上意见之特权。大理院将案件发交下级审判厅，受其发交者以诉讼法法理论之，与未经第二审而新受理之诉讼相同，该下级审判厅仍得为自由之审判，但既经上告审破毁，原则上告审关于法令上之意见不得违背。盖恐下级审判厅固执己见，不独诉讼无终结之时，且于统一解释法令之权亦有妨害故也。