第十一章 检察厅
第八十五条 各审判衙门分别配置检察厅如下：
（一）初级监察厅；（删，理由见前）
（二）地方检察厅；
（三）高等检察厅；
（四）总检察厅。
地方高等审判各分厅大理分院分别配置地方及高等检察分厅、总检察分厅。
按：本条系规定各级审判衙门检察厅之配置。夫检察厅之制度为中国前古所未有，从制定法律刑事上观之，盖所谓继受法而非固有法也。其地位之重要不让于审判衙门，且其所干涉之职务尚非如审判衙门仅掌诉讼之审判而已。另有所谓代表国家代表公益之性质，其监视法令之实行也。不问民事刑事皆有必须陈述意见之时，兹先将其沿革及审判衙门配置检察厅之原理分别述之如后：
（一）检察厅之沿革。检察制度实以法兰西为始，兹分为三时期以说明之。
（甲）第一时期。在西历一千二百年代，法兰西检察制度即已萌芽，当时有所谓国王之代理人者，其初不过代表国王办理一切私人之事务。后因保护国王个人之权利，竟代表国王赴审判衙门提起民事诉讼，盖其时学说尚未昌明，皇室国家相混合，国家之事往往混之为皇室之事，因此而代理人事务日渐增多浸淫而国王代理人遍布于全国。但其目的只专在代表国王以行其民事诉讼而与代表国家代表公益之性质全不相涉，是为法兰西检察制度之第一期。
（乙）第二时期。在第一期，国王代理人多得参加之诉讼专系关于国王，各人之一切民事诉讼至于一般之刑事诉讼，则以为与国王无直接关系，代理人亦不复干涉。迨至十四世纪有二种原因发生，一变为国王代理人而为国家之官吏，并干涉刑事诉讼，兹将其原因述之如下：
（1）因刑事诉讼方式变更。初法兰西对于刑事诉讼之方式系采法定证据，各人弹劾主义遇有刑事案件之时，其提起诉讼之被害者，必先依决议探汤种种之方式，以为法定证据一一经历，然后审判官始信其证据坚确，准其有提起诉讼之权而为之审理。其后终因被害者受两种之损害，究属不便。乃采用自由心证发现真实之国家纠问主义。此主义自罗马遗传，经中古时代寺院法而发达，凡有刑事案件不必以被害者或其亲族之起诉为必要，但将其犯罪事实依告诉之方式告之于一种官吏，官吏即为之调查证据加以自由心证而定其起诉之准否，不必再使被害者探汤。但此种官吏当时往往以国王之代理人当其职，此为国王代理人干涉刑事诉讼之第一原因。
（2）因王政状态之变迁，当十四世纪以前法兰西之国势，诸侯分立各不相下。其后渐次兼并，遂有中央集权之势。迨至十四世纪以后法兰西统一，国王为全国之元首，国王之事即为国家之事，于是前此国王之代理人一变而为国家之代理人。从前为国王经理私财之事项，一变而为经理国库之事项，且因当时刑法之黑暗审判，至不公平往往以刑事诉讼为没收人民财产之计。暴君污吏利用此制乃使国王代理人干涉刑事诉讼以遂其私欲，此又为国王代理人干涉刑事诉讼之第二原因。
基此二种原因，当时之国王之代理人虽一变而为国家之官吏，然其性质仍专在代表混合皇室之国家现今时代之代表国家代表公益仍不相涉，是为法兰西检察制度之第二期。
（丙）第三时期。自十五世纪以后法兰西之君权日见强盛，大革命之风潮，而在野之士又复著书立说阐明皇室国家之区别，互相鼓吹真理日出于前，此代表国家皇室混合之代理人亦一变而为真正国家之官吏，以代表国家国家代表公益为其本务。迨革命之时，法兰西检察制度已大致粗备，及至十九世纪以后法兰西之检察制度除英国外，已风靡全欧，是为法兰西检察制度之第三期。
（二）审判衙门配置检察厅之原理。刑事诉讼有二种方式：一为纠问式；一为弹劾式。纠问式者，不待他人起诉得由审判衙门迳行审判之方式是也。弹劾式者，必以他人起诉之案件为限，审判衙门始得审判之方式是也。盖纠问式乃不告而理之主义，弹劾式乃不告不理之主义。故采纠问式主义者，审判衙门不必配置检察厅而采弹劾式主义者，则各级审判衙门非配置检察厅不可此一定之理也。民事诉讼历来各国俱采用弹劾式，刑事诉讼在昔，多用纠问式。今则概用弹劾式，但弹劾式即他人之高发是也。三为国家弹劾式即仅以国家官吏而为诉追机关，虽有告发之人，亦必须经官吏之起诉是也。本法之检察制度即属于国家弹劾式。
第八十六条 检察厅分别配置检察官如下：
（一）初级检察厅置检察官一员或二员以上；（删，理由见前）
（二）地方检察厅置检察长一员检察官二员以上；
（三）高等检察厅置检察长一员检察官二员以上；
（四）总检察厅置检察长一员检察官二员以上。
按：本条系规定各级检察厅机关之组织。其意义与各级审判衙门分别配置院长厅长推事大略相同，初级检察厅不置长官，地方检察厅以上均置检察长，而检察官之员额则悉以二员以上概括之名词定之，盖亦视事之繁简以为准也。
第八十七条 初级检察厅如置检察官二员以上，得以资深者一员为监督检察官监督该厅事务。（删）
其置检察官一员者，该厅事务由该管地方检察长监督之。（删）
地方及高等检察长总检察厅检察长分别监督各该检察厅事务。
地方以上各检察分厅如置检察官二员以上得以资深者一员为监督检察官监督该分厅事。
按：本条系规定各级检察厅监督行政之权。本条规定审判衙门之监督行政权毫无差异，其理由参照本法第十五条、十八条、二十四条、二十六条、三十一条、三十四条、四十三条。
第八十八条 检察厅之设立废止以法律定之。
按：本条系规定检察厅设立废止必要之形式。依本法第十一条之规定，审判衙门之设立废止，以法律定之。盖以司法事项直接关于一般人民之利害休戚者甚大，不得不以严重之手续定之。今各级检察厅其地位之重要，固不让于审判衙门，若其设立废止可以命令变更，则人民权利亦有非常之害，且审判衙门设立废止既以法律规定，则其所配置之检察厅自应以法律定之矣。
第八十九条 检察官之员额由司法部呈准定之。
按：本条系规定司法部有呈定检察官员额之权。依本法第八十六条之规定，仅有二员以上概括之词，究竟应设若干员，此全为司法行政范围内之事，故以其权让之司法部，其理由与本法第十二条相同。
第九十条 检察官之职如下：
（一）刑事。
遵照刑事诉讼律及其他法令所定，实行搜查处分，提起公诉，实行公诉并监察判断之执行。
（二）民事及其他案件。
遵照民事诉讼律及其他法令所定，为诉讼当事人或公益代表人实行特定事宜。
按：本条系规定各级检察厅检察官之职权，检察官之职权，大别可分为二类：一刑事；二民事及其他事件，兹分项以述之。
（一）刑事。
刑事之职权分为四种：
（甲）实行搜查处分。搜查处分（即现在之侦查处分）者，因断定起诉不起诉之必要而搜集证据之办法也。检察官既为刑事诉讼法上起诉之官吏，则此项为准备起诉程序之搜查处分自应属其职权范围至搜查处分经过之阶段则有三种：
（1）搜查之开始。搜查之开始有出于自动与他动二者之区别，自动者，即由检察官及其他检察辅助官发觉之案件而加以搜查处分者是也。他动者，即非由检察官之发掘而由被害者之告诉被告人之自首及其他一切人之告发而加以搜查处分者是也。
（2）搜查处分之实行。检察官据上述自动或他动之原因而加以搜查处分，其搜查之方法以无强制力为原则，惟对于现行犯或准现行犯则有强制力是为例外。
（3）搜查之终结。既经搜查之后，其终结之办法有三：一为搜查之中止，因其证据被告人之死亡或案件不为罪，以及其他无起诉之理由也；二为移送该管检察厅及该管衙门，即因其事物之管辖不属于其所配置之审判衙门，或被告人有特别身份故也；三为起诉因其证据既足，以供其起诉之材料而管辖又在所配置之审判衙门，即由检察官提起公诉可矣。
（乙）提起公诉。公诉者，对于侵害国家法权之被告人，向审判衙门请求刑罚制裁之诉讼也。夫检察官为代表国家之机关，故公诉权属之于检察官，遇有侵害国家法权之时，既经搜查处分之终结，断定其材料，认为足以起诉乃为公诉之提起。公诉之提起者，使审判衙门干与案件之间始行为也。无论预审公判除法律特定外，未经检察官之提起公诉，审判衙门不得有审判之权，惟关于此欧洲各国则有三种主义，兹列举如下：
（1）一般人民起诉主义。此主义以一般人民为组织国家之一分子，犯罪有害于国家，故许一般人民有诉追之权，此主义于英美两国尝行之。
（2）被害者起诉主义。此主义不以国家之利益为主，而以私人之利益为主，我国前清时代即采此主义，其他各国有限于轻微案件而后许之者如德国治罪法是也，有限于检察官不起诉之时而后许之者如奥国治罪法是也。
（3）检察官不起诉主义。此主义始于法国，以犯罪行为有害国家之安宁及社会之秩序，故必律有特别规定外，均可诉追，德国及日本皆仿行此主义，故我国亦采用之。
提起公诉之权既属于检察官，凡一切刑事诉讼应起诉与否，检察官固可自由裁夺，但既经搜查以后，未经起诉以前，对于证据完备及应行起诉之案件，尚有不起诉之自由与否，成一问题于此有两种学说。一为便宜主义，一为励行主义。采便宜主义者，以检察官代表国家保护公益，若有一种犯罪一经起诉，反于公益有害，不如使检察官有不起诉之自由，转可以保全公益，故此主义又称为自由主义、放任主义。采励行主义以提起公诉为检察官之职权既有犯罪证据，自应依法起诉，不能任意变更，故此主义又称为追诉主义、法定主义。二说相较，自以后说为是，因检察官不提起公诉可以保全公益者，容或有之而不多见，只能作为例外。若以便宜主义为原则，难保检察官不借此放弃职务，但检察官若于搜查之终结认为不足起诉者，即不为起诉，虽采励行主义者亦所不禁，盖此为检察官之事实认定权也。
（丙）实行公诉。实行公诉者，谓提起公诉之后，与刑事被告人在审判衙门实行诉讼之行为也。盖无论公诉起诉，断无一经提起之后，不复干与，不与相对人实行诉讼之理，其在私诉则原告之举证行为，辩论攻击行为，以及裁判终结之承诺行为，或上诉行为，凡此行为皆属于诉讼之实行，故检察官提起公诉与一私人提起私诉有同一性质。既经起诉之后，则对于本案之被告人亦必不能无实行诉讼之行为。是以关于第一审、第二审、终审以及抗告、非常上告、再审、再诉、大理院之特别管辖案件，一切诉讼之进行，莫不有检察官之莅庭审视陈述意见等种种之行为。其判决之确当者，则依判执行。若其判决有不当之时，仍可依各种上诉之方法而施其攻击，必使提起公诉之目的于圆满，然后判决确定始入于执行之范围。
（丁）检察判断之执行。判断之执行，其性质之认定，各国不同，故所属之机关亦不一致。德意志旧诉讼法及意大利之诉讼法，皆以执行为裁判权之一种，划归审判衙门。而法兰西诉讼法因采三权分立主义，属于行政处分，不许审判衙门干预。日本采折中主义，以之属于介乎司法行政之间之检事。本法亦以为检察官之职权是所采主义与日本正复相同也。
判断执行之范围，非专指执行刑罚一项，乃包括有罪判决与无罪判决等而言。盖受刑之宣告者，固不问其为死刑自由刑财产刑，其执行处分均由检察官监视指挥，即有时受无罪或免诉之判决，其证物之返遣以及被告人之放免，亦必由检察官监视执行，盖此项事件亦属执行之一部也。(https://www.daowen.com)
（二）民事及其他事件。
检察官为司法行政之官吏，其最重要之职权于刑事诉讼处于原告之地位，请求法之适用，监察判断之执行，盖为保护公益不得不尔至民事及其他事件，纯属私权范围，似不以检察官干涉为必要。然有或种事宜于公益上有密切之关系，拥护私权即维持公益于此情形不能不使检察官参与其间陈述意见，是以本条关于检察官之职权亦有民事及其他事件之规定，盖以此也。
刑事诉讼无不与国家公益有密切之关系，故检察官之干涉刑事诉讼亦采概括主义。凡系刑事大都由检察官干涉，至于民事及其他事件不能采概括主义而必用列举主义。凡民事诉讼律及其他法令之中列举某条，检察官应为诉讼当事人，某条检察官应为公益代表人，然后检察官始能依其规定而加以干涉，其未经列举诸条，检察官即无干涉之职权。就民事言之如禁治产事件，民律草案第十九条规定请求宣告禁治产，除本人配偶者等有此权限外，检察官亦得为之是即检察官为诉讼当事人之一例也。又如民事诉讼法草案第七百四十七条规定检察官应于辩论时临场陈述意见，是即检察官为公益代表人之一例也。就其他事件言之如非诉讼事件，但此又有民事非讼事件与商事非讼事件之别。民事非讼事件者，如民律草案第一百四十五条规定财团法人之设立人若未定有名称事务所及任免董事之方法而死亡者，其利害关系人固可请求审判衙门定之而检察官亦得为此声请商事非讼事件者，如公司法草案第十八条规定公司法有违反公共秩序或善良风俗行为时，检察官得请求审判衙门解散之检察官，依其规定而实行之即本条之所谓实行特定之事宜也。
第九十一条 审判衙门为民事诉讼当事人时，应由配置该审判衙门之检察厅检察官代理为原告或被告。
按：本条系规定检察官特别之职权审判。审判衙门为民事诉讼当事人时，例如审判衙门因添设法庭与工匠订工程契约款已交付，而工匠不如约建筑时，设审判衙门提起诉讼即可由配置该审判衙门之检索厅检察官代理为原告。及反之如工匠已如约建筑完竣，而审判衙门不将款项交付，设工匠提起诉讼即可由配置该审判衙门之检察厅检察官代为被告，盖以审判衙门者，国家之司法机关也。从法律上之地位，实为公法人。其机关组织虽以推事等为其主体，然不得即指为推事等之审判衙门，盖别有所谓法律上之人格在也。既有人格则不能无法律关系以为权利主体。私权诉讼法必不能免，故不得不以检察官为法人之代表居于原告或被告之地位以行其诉讼。
第九十二条 检察厅之管辖区域与各该审判衙门同。
按：本条系规定检察厅土地之管辖。依本法第八十五条之规定，各衙门分别配置检察厅，是有一审判衙门必有一检察厅配置于其中。审判衙门既有管辖之区域，则其所配置之检察厅管辖区域自以与审判衙门同一范围，方为便利。盖检察官之事物管辖，因检察之性质上下一体，全国一致，不能名为区别，至于土地之管辖，则非上下级权限之关系乃同等官厅责任之关系，自应加以区划，以便各有专司，此土地之管辖，所以不可不明为规定者也。
第九十三条 检察官遇有紧急事宜，得于管辖区域外行其职务。
按：本条系规定土地管辖之例外。依前条规定，检察官应于管辖区域内行其职务，然从检察厅职务上观之，亦有不尽然者。如关于搜查处分等事项，往往有迫不及待之势，若必概以土地管辖之原则限之，则遇有紧急之时，则犯人之逃亡及湮灭证据之弊，必不能免。故本条特于前条土地管辖之后而附以管辖区域外，得行其职务之例外，但必以紧急事宜为限。如非紧急事宜，仍依原则。盖划分区域原以收官厅分职之功临时变通更以见检察一体之效也。
第九十四条 检察厅对于审判衙门应独立行其职务。
按：本条系规定检察厅对于审判衙门积极之权限。检察厅既分别配置于审判衙门之中，而其管辖区域亦以审判衙门为准，故从形式上观之，几疑检察厅为审判衙门之附属机关。然从实质上观之，则检察厅之位置在法律上实与审判衙门居于同等之地位。故本条明揭其对于审判衙门独立行其职务，盖不许审判机关干预检察机关也。
第九十五条 检察官不问情形如何，不得干涉推事之审判或掌理审判事务。
按：本条系规定检察厅对于审判衙门消极之权限。依前条之规定，检察厅对于审判衙门既独立行其职务，不受审判衙门之干涉，然其范围必以检察厅之职务为限。若属审判范围以内之事物，不问情形如何紧急，检察官一概不得干涉，不得掌理，盖司法独立之精神固如是也。或者不察因检察官实行公诉监视判断之执行，遂疑检察官有监督审判之权，是实大谬不然。盖检察官之对于审判衙门陈述意见及纠正违误并无强制力之性质，审判衙门继有不适当之判决，只能提起上诉为攻击之方法，实无监督权之可言也。
第九十六条 总检察厅以下各检察办事章程由司法部呈准施行。
除京师外，各省由高等检察长按照前项章程统一全省检察厅应办事宜，并发布命令定开厅时刻。
按：本条系规定各级检察厅办事章程呈定及统一之权。检察厅之办事章程与审判衙门之办事章程，其性质无异。盖亦指关于一切行政事宜如检察厅之报告方式统计表解以及考勤给假诸事项，检察厅之性质司法而近行政以司法总长为之首领。自总检察厅以下，均属一脉相承，聊为一气。故虽总检察厅之办事章程，亦必由司法部呈准施行，其以统一权之一部委任于各该省之高等检察厅者，其意义与本法第四十七条相同。
第九十七条 各检察厅长官按照办事章程及其他命令，应于每年年终预订次年下列事宜：
（一）分配检察官应办之事务；
（二）定检察官之配置。
初级检察厅事务之分配及检察官之配置，由该管地方检察长行之。（删，理由见前）
地方以上各检察分厅事宜由本厅长官行之。
按：本条系规定各检察长官有预订各厅次年度检察事务分配及检察官配置之权。审判衙门既依司法年度，有预订次年一切事项之规定，则关于检察事宜自应依司法年度预订为规定。惟是检察厅之性质与审判衙门之性质各不相同，故其规定亦绝不能与审判衙门一致。兹将本条与本法第四十八条相比较有二大异点：
（一）审判衙门于每年终预订次年事项，必经司法会议之决议，然后方能分配至检察厅则并无会议之规定。只于每年年终由各检察厅长官定其分配及配置。
（二）依第四十八条之规定，审判衙门关于预订事项约有三种：一为事务分配；二为推事配置；三为代理次序。今本条关于预订事项，仅有检察事务之分配及检察官之配置。二者而已至于代理次序一项因检察官则上下一体，彼此相代不为侵越，只事实上之便利，并无一定次序之可言，故不列于各条预订事项之内。
初级检察厅并地方以上各检察分厅皆无长官，故将其预订权属之于各该管地方检察长及各本厅长官，盖亦以检察厅服从长官为原则故也。
第九十八条 检察官均应从长官之命令。
大理院审判特别权限之诉讼案件时，与该案有关系之各级检察官应从总检察厅检察长之命令办理一切。
按：本条系规定各级检察官对于长官命令之关系。盖审判衙门与检察厅之性质绝不相同。审判衙门不独级级独立，即同级之中而推事之权限，亦人人有独立之范围。绝对的不受长官之命令至于检察官则与审判衙门之推事，适成一反比例，无论上下级长官属官均有同为一体之性质，自然不能无命令服从之关系。如身之使臂，臂之使指，以全其敏活之效用，此本条所以规定检察官均以服从长官之命令也。
大理院审判之特别权限案件者，即本法第三十六条第三款之规定，此种案件其搜查处分往往发之于高等以下之检察官，但此时该检察官等依前项之原则，固应服从本厅长官命令，然其事件既属于大理院之特别权限则已入于总检察厅之范围。若总检察长之意见与本厅长官意见有歧出之时，该检察官究应服从何处命令，今因防此冲突不得不有本条第二项之规定。
第九十九条 检察官遇有必须代理情形得代理所属检察厅检察官。
按：本条系规定检察官普通代理之制度。夫检察官之性质，既以上下一体为原则，故关于代理制度亦出以简单之办法，遇有事故必须变更检察厅事务之分配及检察官之配置之时，则各该厅之检察官当然有代理所属检察厅检察官之责，此则为上级代理制也。
第一百条 地方及高等检察长、总检察厅检察长有亲自处理各管区域内检察官事务之权，并有特将各该管区域内检察官之事务移于别厅检察官之权。
按：本条系规定各检察厅长官对于该管以内各检察官办理检察事务处置之权。各检察厅长官基于检察一体之原则，遇有该管区域内检察官执行检察事务有不便或不当之时，除行使本法第一百五十九条之监督权外，尚得依本条亲自处理及移转管辖之权亲自处理者，即将该管区域内之下级检察官之事务，提归该长官自行直接办理是也。移转管辖者即以长官之命令，即将其应行管辖之事务移属别厅是也。移转之方法有三：（1）同级移转即将其事务移转于同级官厅是也；（2）上级移转即将其事务移转于上级官厅是也；（3）下级移转即将其事务移转于下级官厅是也，但此有应注意之一点即无论该检察长官亲自行处理或移于别厅，其以前检察官所办事务苟不违背法律皆当有效。
第一百一条 学习检察官及学习推事得由司法部派充代理检察官办理地方检察厅事务。
按：本条系规定学习人员代理检察官之例外。依本法第九十九条之规定，是检察官必须代理之时，必以现任上级检察官代理所属检察官为原则。本条系规定学习推事学习检察官得由司法部派充代理检察官，但以办理初级检察厅事务为限，盖以初级检察厅之事件多系轻微故不妨稍事变通以期便利。
第一百二条 司法部及各省高等检察厅得命检察厅所在地警察官或城镇总董乡董办理该检察厅事务。
按：本条系规定其他官吏及公吏办理检察厅事务之例外。依前条之规定，地方检察厅之检察事务既可以学习人员代理，较之地方以上各级检察厅固以稍事变通，然初级检察厅有在偏僻之区事务较简。因节省经费及种种便利起见，仍可再示通融，故本条规定得由司法部及高等检察厅命其所在地之警察官办理该厅检察事务也。
第一百三条 初级检察官如有不得已之事故，初级审判厅监督推事得因请求派该厅推事临时代理其不设监督推事者，由该管地方审判厅厅丞或厅长行之。（本项删）
地方及高等检察官总检察厅检察官如有不得已之事故，各审判衙门长官得因请求派各该厅推事临时代理。
地方检察厅并用该厅候补检察官代理。
本条之代理以紧急事宜为限。
按：本条系规定检察官临时代理之制度。依本法第九十九条是检察官之普通代理，业已明为，而前二条复将初级检察厅办理检察事务特设种种之例外，何以本条又有临时代理之规定，盖因事变非常不得已之事故往往难免。如检察官之死亡更调前后交替之时，检察机关一息不停而继任者尚未能到，遇有紧急事宜，断不能留以有待，此所以于普通代理等之外，另有临时代理等之制度也。
临时代理必事出仓促，且当迫不及待之时，其代理人员自应以其所配置之审判衙门官吏为最近便。故各审判衙门长官于此时得因该检察厅之请求，派该管推事为临时代理员，取其同在一官厅之内，无往返之劳而有即法之便也。
总检察厅高等检察厅均无候补检察官之分发，而地方检察厅以下以本法第一百三十一条之规定，则有候补检察官以听候补用。故地方以下各级检察厅亦可用候补检察官充临时代理员。
第一百四条 各检察厅检察官得调度司法警察。
检察厅调度司法警察章程由司法部内务部会同呈准施行。
按：本条系规定各级检察官得调度司法警察之权。依本法第九十条之所规定，是检察官之职权以搜查证据逮捕人犯为其专职。然犯罪状态极为复杂，而证据搜查又属烦难，若该检察官必仅仅以一手一足之烈躬亲行之，其势必有所不能，故必须有司法警察官以为之辅助。但司法警察官为内务部之所属，而检察官则为司法部之所属，以素无统辖之员，欲使受其指挥，听其调度，则非明定之不可。其检察厅调度司法警察章程，由内务部司法部会同定之不可。
第一百五条检察厅权限及办事方法，本法所未定者，应按照诉讼律及其他法令所定候理。
按：本条系规定与本法有直接关系之法令。对于检察厅权限及其办事方法有同一之效力，盖检察厅之权限及办事方法所已规定者，自当以遵用本法为原则。然本法之外尚有未经规定者，则不能不按照诉讼律及其他法令办理，盖以诉讼律及其他单行法令补充本法之未备也。