法律之规定

第一节 法律之规定

法律规定取得之中国国籍有三:(1)为中国人之妻;(2)认知之私生子;(3)养子。皆原出于亲族法,并无住所种种之条件,且不受国籍法第十一条之限制。但使有上列三款之一,即为中华民国国民也。

第一款 为中国人之妻

一家之内,为保全夫妇之安宁,家庭利益起见,自不宜有两种之国籍,故各国立法家,于婚姻成立之时,赋予夫妇同一之国籍。但此国籍,不能以妇之国籍为准,因各国通例,妇宜从夫,女子出嫁后从夫之姓及其住所,则从其国籍也亦宜。

国籍法第二条第一款曰外国人为中国人妻者,取得中华民国国籍,凡外国女子但使其与中国人结婚,即取得中国国籍,不必俟政府之许可及其他行政之处分也。

疏:中国结婚无正式不正式之分,虽习惯上有以轿娶拜堂为正式婚姻之仪式,然非法律之规定。西洋各国关于出生、死亡、婚姻等事项,皆有证明方法。而宗教国家又多特别之仪式,成婚与否证明甚易,外国人为中国人妻无证明方法,设一旦失睦,外国女子主张非中国人妻,殊难解决也。

国籍为国家与人民之间一种契约。前已言之,此项规定迳与外国女子以中国国籍是否与契约之说相背,曰不然。婚姻之要件,为男女之志愿,当外国女子与中国人结婚之时,固已熟筹利害,早已默许离其固有国籍,而从夫之国籍。假使其对于固有国籍依恋未舍,固可不缔婚约耳。故妇从夫籍仍为推测之默许志愿,与契约之要旨无妨也。

此项推测之志愿,能否由夫妇间结相反之契约乎,学者之说不一,否认者谓法律与妇以夫之国籍合乎婚姻原则。谓公开秩序之所关,夫妇间不能以私约反对之。故外国子女无论如何,不能违背法律之意,于婚姻中声明保存其固有国籍也。许可者,谓国籍法第十条但书归化人之妻及第十五条丧失国籍人之妻,未必皆随夫之国籍为转移。是婚姻之中,夫妇同一之国籍,未必即为违背公共秩序,故公共秩序之说不能成立。此项法律规定既系假设妇人之志愿,苟使妇人有相反之志愿,法律自不能束缚之耳。

疏:此二说虽各有理由,而以后说为当。盖法律性质有二:(1)关于统治权者,如刑法是以其有命令性质,不能以契约违背也;(2)关于契约之性质者,如民法是,往往有当事人,有特约者不在此限制之规定是。民法多推测当事人之意思而补充规定,苟当事人有特约,应从其特约。

第一目 为中国人之妻取得国籍之要件

凡外国女子为中国人妻,取得中国国籍着,须备下列之条件:

(一)有结婚之能力。各国通例成年有能力者,始得以为己意变更其国籍,然女子结婚大都未及成年,惟以婚姻之故,得变更其国籍,为婚姻之结果。但使法律上子女有结婚之能力,则立法家以上列种种之原因,特许其变更,故最要者,女子须有结婚之能力。其有能力与否,应以女子之本国法为准。假使其本国法许女子十五岁为及婚年岁,虽中国民法草案女子十六岁时始许成婚,固应认其有结婚能力耳。

疏:罗马法有言曰:“能作一行为即能作他行为。”未成年人无结契约之能力,自不能变更国籍,惟女子虽未成年,既有结婚能力,而与他人订婚约,即应许其变更国籍,立法精神方能贯彻也。

(二)须为有效之婚姻。凡婚姻要件未备,其婚姻无效,或经审判厅撤销者,则当事人间之婚姻,从未成立。婚姻之原因,变更国籍为结果。既无原因,则结果无由而生,故无效之婚姻,不能使子女变革其国籍也。

疏:婚姻无效有绝对、相对两种。绝对无效,如未至官署签名及男女志愿未合之类是;相对无效,如未及婚年及亲迎结缡之类是。前者婚姻从始未成立,不待撤销。后者须求法院撤销之,始为无效。惟婚姻无效溯及既往与其他之法律效力不同,故英女十三未及婚年与中国人结婚后被撤销,则从始未变更国籍,而为中国人也。但追溯亦有困难之点,如诈称已及婚年,欺蒙相对人而婚姻嗣。因撤销而从始无效于被欺者,往往不利各国法律,所以认被欺人为善意当事人,不追溯其利益之点而追溯其不利益之点也。如因婚姻而继承财产仍为有效,盖取善意当事人利益主义也。

第二目 为中国人之妻取得国籍之效力

外国女子因为中国人妻,取得中国国籍,其国籍之取得,自应从成婚之日起算,成婚以前彼固外国人。

疏:仅婚姻预约成立,尚不能取得中国国籍。

婚姻消灭以后,女子仍为中国人乎?关于撤销之婚姻,法律上始终未承认其变更国籍,自不成问题。然夫死或离婚以后,婚姻消灭,国籍随之变更否乎?曰否。国籍法第十二条关于中国人丧失国籍规定甚详,然并言及为中国人妻取得国籍者,于夫死或离婚后丧失国籍之语。因外国女子与中国人结婚,由其默认之志愿,取得中国国籍,苟未表示相反之志愿,于婚约中订明保守固有国籍或依第十二条第四款归化于外国,自不能以婚姻消灭之故,并消灭其取得国籍。况国籍不特母子有异籍之嫌,且假使其本国法不认其回复国籍,则此妇将为无国籍之人矣。(https://www.daowen.com)

疏:或谓妻取得国籍以婚姻存在为条件,夫死或离婚则条件已失,国籍自应随之变更,然法无明文自不能采用此说,且强为采用必生困难也。何则各国法律有规定,嫁外人之女子婚姻消灭后仍为本国人者,有规定,须经请求方为本国人者。前者固无问题,后者则当未请求之前而为无国籍人矣。无国籍人为各国所不欲,岂可俾已取得国籍者,复变为无国籍者耶。

第二款 认知之私生子

本款所论,专系于外国地之私生子,经中国父母认知者,其生于中国地之私生子。依国籍法第一条第三款、第四款,生时即为中国国民,不待认知也。若生于外国地,而中国父母,概为认知。则仍为外国人,亦不在本款范围内也。

关于认知私生子之国籍,中国仍采取血统主义,然与嫡子生于外国者,生时即取得中国国籍,私生子生于外国者,必认知乃取得中国国籍。私生子认知之条件,于民法中规定之有经其父母自愿认知,有经私生子请求认知者,然其发生亲属之关系则一也。认知私生子,有仅经其父或母认知者,有经其父母同时认知者。有经其父母先后认知者,试分论之。

(甲)私生子仅由其父或母认知者。凡仅经父或母一方面认知之私生子,惟对于认知者,生亲属之关系,并取得中国国籍,故依国籍法第二条第二款、第三款除为外国人妻之私生子外父为中国人经其父认知者,取得中国国籍,父未认知,母为中国人,经其母认知者,亦取得中国国籍。

疏:为外国人妻取得其夫之国籍者,盖防与外国法律冲突且贯彻夫妻同籍之主义也。此等私生子即使因认知而取得中国国籍,而为外国人妻已变为外国人矣。故现为外国人妻之私生子虽即认知,亦不得取得中国国籍,方合立法之主旨。

私生子之认知,系宣布行为。盖认知非产出亲属关系,但证明亲属关系耳。依法理私生子认知后,应自其出生日起,追溯取得认知者之国籍。惟实际上追溯取得国籍,于私生子之身份利益及相对人之利益,甚有窒碍。各国立法家有鉴于此,有规定未成年之私生子,乃能以认知变更国籍。其已成年之私生子认知,与国籍毫无影响,如已成年之私生子愿从认知者之国籍,须从归化之通例,法国民法第八条第一项其例也,中国民法同此规定。否则凡私生子经中国父母认知者,不论已成未成年,皆取得中国国籍,其结果使生于外国之私生子,得于五十岁后,因其父母之认知,而变更而变更国籍殊嫌未协耳。

疏:宣布行为对赋与行为而言,如养子之亲属关系,乃新发生者赋与行为也。私生子本系其子,不过因认知经法院宣布,证明其亲属关系耳。若己成年之私生子,因认知而变更国籍,又为未成年则以前之法律行为有效与否,殊难解决也。

(乙)私生子经其父母同时认知者。私生子经其父母同时认知,如父母之国籍不同,应从父籍,或从母籍。学者之说不一,谓应从母籍者曰罗马之时,私生子实从母籍,且私生子于母之关系,较为明显。民法有不许私生子请求认知其父者,未有不许私生子请求认知其母者。盖母之证据,得以种种方法证明。而父子之证据,则至为无定。且父之认知,或出于愚骗恋爱惟母则不至有此情形。谓应由私生子自择者,曰关于认知父母既同时认知,则私生子对于其父母不应有轩轾,视其利益之存在,听私生子自择耳。谓应从父籍者,曰关于父之认知,虽有愚骗或他情形,但使私生子不提出反对之诉讼,法律上应认其为真实之父。且关于私生子之亲权监护等与嫡子同一规定,皆属于父,则国籍从父也固宜。中国国籍法虽无父母同时认知之规定,然依法经中国父认知者,皆为中国人其母之属于何籍,不必过问,固从最后说耳。

(丙)私生子经其父母先后认知者。依中国国籍法私生子从父籍之通则,凡父未认知者,始从母之国籍,余则均从父之国籍,故父认知者,固从父之国籍。即母先认知,经其父后认知者,亦从父之国籍。例如私生子先经英国母认知,依法未英国人,嗣经中国父认知,更为中国人。私生子以认知之故,频换其国籍,殊于社会不利,此亦中国法之缺点也。

疏:按各国通例,父母先后认知者,从先认知者之国籍,所以防屡易国籍,而不利于私生子之弊也。我国国籍法特着眼父籍,不计屡易国籍之弊,殊嫌未协。

认知私生子之国籍,应从胚胎时起算乎,出生时起算乎?抑认知时起算乎?假使私生子之父母,于其出生时为外国人,认知时为中国人,则私生子将为中国人乎,夫胚胎之时,至无定准,私生子之认知,系宣布行为,亲属关系之存在。实自出生时起,则自出生日起算,实于法理最协。然中国法并无规定,但言父为中国人母为中国人,推立法者之意,或系指认知时而言,故凡归化中国之外国人,得以认知行为,使其认知私生子为中国人也。

疏:关于此学说,不一有谓父认知,应从胚胎时起算。母认知则从出生时起算者,有谓原则均由出生时起算。惟于私生子利益时,则从胚胎时起算者,有谓无论何时皆从出生时起算,通常多采后说。而我国籍法未设定规解释上应从认知时起算,殊不合法理也。

私生子中之奸生子,法律不许认知。永为父母无可考之人。即不能以认知行为取得中国国籍也。

疏:因重婚或近亲奸通所生之子,为奸生子,法律上委为不知,不许认知。盖以前者各国视之甚重,后者乃人伦之恋也。然有时法律不能不知,因重婚而前妻告诉法院,既知其人,则法律上已认国有其人矣,此种情形父母负教养之义务,固己愿能认知否乃一问题。依学理言,此人既享有教养权利,且可以继承,其以认知而取得国籍宜无不可。

第三款 养子

欧美养子大都第为承受家产起见,虽冠养父姓于己姓之上,于其本宗并未断绝。继续为本宗之一分子,承受其义务权利。故各国立法,养子大抵不能取得养父国籍。中国日本重家族主义,养子情形,与欧美不同,故日本已有取得国籍之规定,而中国人取外国人为养子时,国籍法第二条第四款亦许其取得中国国籍,然以毫无关系之外国人,但以养父一人之志愿,得令其不受归化条件之限制,加入国民团体之内,于国家前途,不无危险耳。

疏:西洋重个人主义,东洋重家族主义,故养子之观念因之而异。中日养子甚多,英国无养子制度,法国、比国虽认养子,不从养父之姓,不过冠养父姓于养子姓之上耳(如王养李子则曰王李)。且有种种条件,如子须成年,又须法院许可之类是。养父之得养子,意在与以财产,无承祧意味。而中日反之,养子从养父之姓,而与本宗脱离关系。养父之欲养子也无何等限制,且以祭祀为重,承祧为先,岂仅与以财产而已哉。惟我国籍法于养子规定,有不当之点不可不研究也,外国人归化。我国须合条件且须具有经内务部许可规划后,尚有不得为大总统等之限制。而养子则毫无限制,倘其人品行不良,将若之何。又私生子之认知尚有非成年、非外国人妻之限制,而养子则否。苟养父串通养子为不利于之国家行为,又将若之何。既有种种关系而法律毫不设限制,不当孰甚焉。