第二节 德国学说
十九世纪,德国学说代兴。重要之学者,为繁歇得(Waechtor)、为薛夫纳(Schaefhner)、为沙维泥(Savigny)。德国学说之特质,为有哲学性质。彼等有歉于国家礼让之说,以别求适用外国法律之原则焉。
第一款 繁氏学说
繁氏谓凡对于诉讼争执事件,欲知应用于本国法或外国法,应先研究本国成文法。有无明文规定者,依明文。无明文者,应揣度条文之意旨。依何国法办理,若意旨晦昧,无从探寻时,适用法官之本国法。又外国法于本国善良风俗公共秩序有违背时,不适用之。
疏:违背公秩良俗者,如前述中国多妻制及俄国死亡宣告是。盖凡法律者,皆为本国利益而设。如婚姻之条必注重本国社会情况,非为外国人之利益。故此种法律应从属于人,不论其人至何处也
第二款 薛氏学说
薛氏与繁氏同,谓法官遇两种法律抵触时,应考求法律关于此项抵触之解决。有无明文规定,其并无规定者,薛氏谓应依法律关系成立地之法律。凡人之身份能力,以住所法为准。关于全部财产,以住所法为准。一部分财产,以物之所在地位为准。
疏:全部财产如继承财产、破产财团是,一部分财产如让与财产之某种是。全部财产而入继承者,由死亡人之地而生继承,故以住所法为准。一部分财产,如甲在中国于英国有一房屋者,则以英国法为准。
第三款 沙氏学说(https://www.daowen.com)
沙氏与法律区别学派及上列德国诸学说,皆不同调。沙氏于法律抵触时不问人法物法之区别,法官本国或行为地之法律何若,其意以为首须研习法律关系之性质。或用本国法,或用外国法。依法律关系之性质言之,初无所容心于其间也。依沙氏凡人身份能力依住所地法,财产依物之所在地法。债券契约内容,依履行地法。形式依行为地法。
沙氏谓适用外国法,与本国主权,宁无冲突。惟国家之强行法,得不许外国人法律之适用。
疏:任意法无论何地皆可适用。强行法则只本地适用,不行于外,而外国人至该地者亦须服从。
第四款 德国学说之评论
德国学说,较之法律区别说,自有轩轾。弃人物法法无定之区别,而易与科学之基础。且排斥国家礼让之说,而主张人民之权利,其功有足称者。
但其说缺点,亦复不少。如繁氏谓依法官本国法处断,则复限于属地主义之陋习。薛氏所谓法律关系成立地,沙氏所谓法律关系之性质,有时辨别正非易事。故德国学说,仍嫌未能精确耳。
疏:法律关系成立地,往往不明。就契约言订约签字之地为成立地乎?抑说合地为成立地乎?